19
davanın işinin ehli olmayan avukatlarca yürütüldüğünü düşünmekteyim. zira idari makamların davacı tarafı oyalama kastı görünmektedir. bu durumda yapılacak hiç bir şeyin olduğu kanısı yanlış ve yersizdir. zira türkiye cumhuriyeti avrupa insan hakları mahkemesine bireysel başvuru izni veren bir ülkedir. normalde aihm önüne gelen davalarda iç hukuk yollarının tüketilmesini aramaktadır. ancak hırant dink davasında görüldüğü üzere * idari makamların hükmü etkilemek ya da geciktirmek saiki ile hareket etmesi en başta adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelmektedir. bu münasebetle iç hukuk yollarını tüketme ilkesi aranmaksızın 12.09.2010 tarihli anayasa değişikliği ile anayasa mahkemesi nezninde şikayet hakkı aihm'e giden davaları azaltabilmek için hak olarak tanımlanmıştır. bu durumlar çerçevesinde anayasa mahkemesine şikayet hakkını derhal, yargılama işleminin idare kaynaklı yahut adil yargılanma hakkının ihlali sebebi ile uzaması durumunda aihm'e götürülnelidir dosya. ancak davanın seyri ile alakalı bu yönde bir eyilim hissetmemekteyim. umarım yıl içerisinde azledilen avukat bu dosyalar ile ilgili işlem yapmamıştır. zira okuduğum haberde azledilme gerekçelerinden biri kulüp adına açılmamış davaları açılmış göstermesi vardı.
hırant dink kararı:
--- alıntı ---
ikinci daire
dink - türkiye
(dilekçe no : 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 et 7124/09)
çeviri : oya boyar
karar
strazburg
14 eylül 2010
bu karar, sözleşmenin 44/ii maddesinde belirlenen şartlarda kesinleşecektir. işbu karar, şeklen düzeltmeye tabi tutulabilir.
dink – türkiye davasında,
insan hakları avrupa mahkemesi, aşağıda ismi sayılan üyelerden kurulu bir daire halinde (ikinci daire) toplanarak,
başkan, françoise tulkens
yargıçlar, ireneu cabral barreto,
dragoljub popović,
andrás sajó,
nona tsotsoria,
işıl karakaş,
guido raimondi,
ve daire katibi stanley naismith
6 temmuz 2010 tarihindeki toplantıda daire halinde müzakere edildiği üzere, metnin sonunda gösterilen tarihte aşağıdaki kararı vermiştir.
usul
1. davanın temelinde, türkiye cumhuriyeti’ne bu devletin altı vatandaşı tarafından yöneltilmiş beş başvuru ( 2668/07 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09 numaralı dilekçeler) bulunmaktadır. hrant dink adıyla yazan sn. fırat dink (merhum) ; sn. rahil dink, sn. delal dink, sn. arat dink, sn. sera dink ve sn. hasrof dink (« başvuranlar »), insan hakları avrupa sözleşmesinin (« ihas ») 34. maddesi gereğince mahkemeye başvurmuşlardır. 2668/07 numaralı başvuru, 11 ocak 2007 tarihinde başvuran fırat dink tarafından sunulmuştur ; diğer başvurular, fırat dink’in ölümünden sonra, sırasıyla 18 aralık 2007, 21 mayıs 2008, 27 kasım 2008 ve 22 aralık 2008 tarihlerinde, rahil, delal, arat ve sera dink tarafından sunulmuştur. ayrıca, 7072/09 numaralı başvuruda, başvuranlar arasında hasrof dink’te bulunmaktadır.
2. başvuranlar mahkeme önünde hepsi istanbul’da avukat olan av. f. çetin, av. u.d. tuna, av. a. becerik ve av. h. bakırcıoğlu tarafından temsil edilmektedirler. türk hükümeti (« hükümet ») kendi görevlisi tarafından temsil edilmektedir.
3. başvuranlar özellikle, ermeni kökenli bir türk gazeteci olan fırat dink aleyhine, türk ceza kanununun 301. maddesinde öngörülen bir suç olan « türklüğü aşağılamaktan »1 dolayı verilen mahkumiyet kararının sözleşmenin 10. maddesini ihlal ettiğini ve ulusal makamların fırat dink’in yaşamını korumakta başarısız olmaları (fırat dink, yargıtayın kararı onamasından kısa bir süre sonra üçüncü bir kişi tarafından öldürülmüştür) nedeniyle sözleşmenin 2. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmektedirler.
4. 26 mayıs 2009’da, mahkeme, başvuruların birleştirilmesine (tüzük, md. 42/1 gereğince) ve başvuruları hükümete iletmeye karar vermiştir. mahkeme aynı zamanda, görülebilirlik ve esas hakkındaki hükmünü eş zamanlı açıklamaya karar vermiştir.
5. başvuranlar yanında hükümet de yazılı ek beyanda bulunmuştur. (tüzük, md. 59/1).
olaylar
i. dava konusu olaylar
6. başvuranlar fırat dink (merhum), rahil dink, delal dink, arat dink ve hasrof dink, sırasıyla 1954, 1959, 1978, 1979, 1986 ve 1957 yıllarında doğmuş türkiye cumhuriyeti yurttaşlarıdır. fırat dink 19 ocak 2007’de gerçekleştirilen bir saldırının kurbanı olmuştur. rahil dink, merhumun eşi, hasrof dink ise kardeşidir. diğer başvuranlar ise, fırat ve rahil dink’in çocuklarıdır.
2668/07 numaralı başvuru fırat dink tarafından yapılmış; öteki başvurular fırat dink’in vefatından sonra diğer başvuranlar tarafından yapılmıştır. ayrıca hasrof dink sadece 7072/09 numaralı dilekçenin başvuranları arasındadır.
7. ilk başvuran, fırat dink, 1996 yılından beri istanbul’da yayın yapan çift dilli haftalık türk-ermeni gazetesi agos’un genel yayın yönetmeni ve yazı işleri müdürü idi.
a. ilk başvuran tarafından kaleme alınan sekiz makalelik yazı dizisi
8. 7 kasım 2003 tarihi ile 13 şubat 2004 tarihleri arasında, ilk başvuran, agos gazetesinde, kendisinin ermeni kökenli türkiye cumhuriyeti yurttaşlarının kimlik sorunlarına ilişkin bakış ortaya koyan sekiz makalelik bir yazı dizisi yayınlamıştır. bu yazı dizisinde işlenen konular şu şekildedir:
9. “kuşaklara dair” başlığını taşıyan birinci makale, yazı dizisinin, kimlik sorunu hakkında diaspora ermenileri arasında tartışılan konular hakkında türkiye ermenilerini bilgilendirmekten ibaret olan amacını açıklıyordu.
10. “kilisenin rolü” başlıklı ikinci makale, ermeni kimliğinin ve ulusunun inşasında ermeni kilisesinin rolünü işliyordu.
11. “kaç vartan'ın çocukları” başlıklı üçüncü makale, “vartanyanların” hikayesi kapsamında, dinin ve milliyetçiliğin ermeni kültürü üzerindeki etkisini ve bu kimliğin sovyetler birliğinin çöküşünden sonraki gelişimini inceliyordu.
12. “pratik kimliğin teorisi” başlıklı dördüncü makale, ekonomik nedenlerle kısmen zorlanılan kısmen de kışkırtılan 1915 göçünün ermeni kimliğini bozduğunu ve bu kimliği batılı değerlere adapte etme çabalarının da bu bozulmayı hızlandırdığını açıklıyordu.
13. “batı: cennet ve cehennem” başlıklı beşinci makale, orta-doğu ve müslüman ülkelerde bulunanların aksine, batı ülkelerinde yerleşmiş diaspora ermenilerinin kimliklerinin aşındığını ileri sürüyordu.
14. “ermeni’nin türk’ü” başlıklı altıncı makale, her diasporanın kendi kimliğini korumak için özel nedenlere ihtiyaç duyduğunu; ermeni diasporasının da tıpkı yahudi diasporasında olduğu gibi geçmişinde soykırım izlerinin bulunduğunu ve bunun tanınmaması olgusunun ermeni kimliğinin bozulmasının etmenlerinden biri olduğunu; kendilerinin soykırım mağduru olduklarının tanınması saplantısının ermenilerin varlık nedeni haline geldiğini ifade etmiştir. başvuran, aynı makalede ayrıca, ermenilerin bu ihtiyaçlarının yahudi soykırımı ertesinde almanların bunu tanımasının aksine, türklerin kayıtsızlığıyla karşılaştığını; ermenilerdeki travmanın hala devam ediyor olmasının nedeninin de bu tutum olduğunu beyan etmiştir. türklerin 1915 olaylarına empati göstermemekte ısrar etmeleri halinde, ermeni kimliğinin tanımlanmasındaki hastalığın sürme riski vardır. makale, ermeni kimliğindeki türk unsurunun aynı zamanda hem zehir hem de panzehir olduğu teziyle sonuçlanmaktadır.
15. “türk’ten kurtulmak” başlıklı yedinci makale, ermeni kimliğinin, bünyesindeki türk bileşeninden iki yolla kurtulabileceğine işaret etmiştir: kısa vadede gerçekleşmesi zor görünen ilk yol, türk’lerin ermenilere empati göstermesidir; daha olası görünen ikinci yol ise, ermenilerin 1915 olaylarının kendileri tarafından nitelendirilmesinin, dünya ve türklerin buna ilişkin nitelendirmelerinden bağımsız olduğunu gözönünde bulundurarak, bünyelerindeki türk unsurundan kurtulmalarıdır. bu açıdan sn. dink bunu kabul edip etmemenin vicdan ve insanlık sorunu olduğunu ifade etmiştir. ermenilerin, türklere soykırımı tanımak için baskı yapmak yerine, yeni ermeni devletinin hayatta kalması ve refahı için çaba göstermeleri gerektiği de vurgulanmıştır.
16. “ermenistan’la tanışmak” başlıklı sekizinci makelede, başvuran, yazı dizisinin önceki bölümündeki mantığı izleyerek şu cümleyi kullanmıştır: “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur, yeter ki bu mevcudiyetin farkında olunsun”. sn. dink’e göre, ermeni makamlar, ulusal kimliğin daha sağlıklı bir biçimde inşa edilmesini sağlamaya elverişli biçimde diasporanın ülke ile bağlarının güçlendirilmesine çalışmalıdırlar.
17. daha sonra, agos gazetesi, şubat 2004’te atatürk’ün evlatlık kızı, türkiye’de modern kadının sembolü, ünlü pilot sabiha gökçen’in ermeni kökenli olduğuna ilişkin bir makale yayınlamıştır. bu makale, onu atatürk imgesini zedeleme girişimi olarak gören bazı aşırı milliyetçi gruplara üye kişilerin, protestolar ve tehdit mektupları şeklinde beliren reaksiyonlarına neden olmuştur. istanbul vali yardımcısı, fırat dink’i bu reaksiyonların sebep olduğu güvenlik problemleri hakkında konuşmak için bürosuna çağırmıştır. bu görüşme sırasında, fırat dink’e, gazetesi bu tür tepkilere neden olan makaleler yayımlamaya devam ederse, güvenlik güçlerinin onun güvenliğini sağlayamayacağı bildirilmiştir.
b. fırat dink aleyhine yürütülen ceza soruşturması
18. 27 şubat 2004’te aşırı milliyetçi gruplara üye militanlar agos gazetesinin önünde başvuran aleyhine gösteri yapmışlardır. aynı gün, bu gruba üye m.s. şişli savcılığına (istanbul) başvuran aleyhine, “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesinin türkleri aşağıladığı gerekçesiyle suç duyurusunda bulunmuştur. ayrıca m.s. ermenilerin yabancı güçlerin etkisiyle türklere karşı ihanet ve isyana kışkırttıklarını ileri sürmüştür.
19. 16 nisan 2004’te şişli savcısı, “türklüğe hakareti” yaptırım altına alan türk ceza kanununun 159. maddesine dayanarak şişli asliye ceza mahkemesi önünde bir ceza davası açmıştır. savcı başvuranın “ermenistan’la tanışmak” makalesindeki “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesine dayanmıştır.
20. şişli asliye ceza mahkemesindeki yargılamada duruşmaların öncesinde ve sonrasında birçok aşırı milliyetçi grup üyesi fırat dink’i protesto etmişlerdir. bu grubun bazı üyeleri, avukatlar, bazı siyasi parti ve dernek üyeleri, türk olmaları hasebiyle, sn. dink’in “zehirli türk kanı” ifadelerinden rahatsız oldukları iddiasıyla davaya müdahil olma talebinde bulunmuşlardır. başvuranın vekilleri, davaya aşırı milliyetçi kişilerin katılmasına izin vermenin, sözkonusu davayı ayrımcı hale getireceği gerekçesiyle (ermeni asıllı yurttaşın sözleri hakkında türk asıllı yurttaşların davaya katılmasının kabul edilmesi olgusu) bu istemlerin reddini talep etmişlerdir. buna rağmen, asliye ceza mahkemesi bu kişilerin müdahillik taleplerini kabul etmiştir.
21. mahkeme, 14 aralık 2004’te, ceza hukuku alanında uzman üç öğretim görevlisini, başvuran tarafından kaleme alınan uyuşmazlık konusu yazı dizisini incelemek üzere bilirkişi olarak görevlendirmiştir. bu kişiler bilirkişi raporlarını 15 mayıs 2005 tarihinde sunmuşlardır. bilirkişiler ilk olarak tahkir suçunun kurucu unsurlarını ve bu unsurların sözleşme sistemince korunan ve güvencelenen ifade özgürlüğü ile çerçevelendiğini hatırlatmışlardır. sözkonusu sekiz makalenin tümünün incelenmesinin ardından, bilirkişiler, başvuranın “zehir” kelimesi ile türk kanını değil; ermenilerin 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesi yolundaki saplantılarını, bu saplantının ermeni kimliğinin bir unsuru haline geldiğini ve bu durumun ermeniler nezdinde bir zayıflık yarattığı ve zaman kaybına neden olduğunu anlattığı sonucuna varmışlardır. bilirkişilere göre başvuranın ifadeleri türk’lere karşı değil; ermeni kimliğinin eleştiri konusu bölümüne yöneliktir. onlara göre bu ifadeler hiçbir kimseyi tahkir ya da tezyif etmemektedir. 1915 olaylarını soykırım olarak niteleme fiili de bir suç oluşturmaz, zira tarihi olayların değerlendirilmesi ifade özgürlüğü kapsamında korunmaktadır.
22. şişli asliye ceza mahkemesi 7 ekim 2005’te tek yargıçlı olarak vermiş olduğu kararla türklüğe hakaretten dolayı başvuranı suçlu bulmuş, altı ay hapis cezasına mahkum etmiş ve cezanın ertelenmesine karar vermiştir. yargıç, okuyucuların başvuran tarafından kullanılan ifadelerin gerçek anlamını anlamak için bütün yazı dizisini okumalarının gerekmediğini ileri sürerek, başvuranı, “ermenistan’la tanışmak” makalesindeki ifadelerinden dolayı cezalandırmıştır. bu açıdan, yargıca göre, ifade özgürlüğü sınırsız değildir, yasayla veya ahlaken sınırlandırılabilir ve herhalükarda hakaret ve aşağılayıcı ifadeleri korumaz.
23. asliye ceza mahkemesi, her ülkenin ahlaki değerlerinin farklı olduğunu, bazı ülkelerde pantalon üzerinde ulusal bayrağın taşınmasının tolere edildiğini, ancak diğer bazı ülkelerde ise bir ineğe dokunmanın yurttaşların büyük reaksiyonuna neden olduğunu ifade etmiştir. yargıca göre, türkiye’de “kan”dan bahsedildiğinde, halk tarafından vatanı kurtarmak için şehitler tarafından dökülen kan anlaşılmaktadır. yazar fırat dink, türk kanını “zehir” olarak nitelendirerek, onu kirli bir şey olarak göstermiş ve ona hakaret etmiştir. suçun manevi unsuru açısından, asliye ceza mahkemesi, yazarın diaspora gençlerini ermenistan’a gitmeye ve tanımaya ve böylece kimliklerini güçlendirmeye özendirmesinin, türkiye ermenilerini ermenistan’a entegre etme niyetinde olduğunu göstermektedir.
24. ilk başvuranın vekilleri ve müdahiller 7 ekim 2005 tarihli karara karşı temyiz yoluna başvurmuşlardır. ilk başvuranın vekilleri, yargıtay önünde yüksek mahkemenin de eski başkanı olan bir öğretim üyesinin mütalaasını sunmuşlardır. sözkonusu mütalaaya göre, ilk derece yargıcının, “zehrin” “türk kan”ını ifade ettiğini ileri sürmesinin, aslında fırat dink’in bu kelime ile ermeni kimliğinin 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesi yolundaki saplantılarını ifade etmesi karşısında, ilgili yargıcın cümleyi yanlış anladığını ve yorumladığını göstermektedir. savunmanın iddiasına göre, başvuranın beyanlarından, ermenilerin kendi iç huzurlarına odaklanarak, türklere karşı saplantılı hınçtan kurtulmadan ermeni kimliğinin gelişmeye devam edemeyeceğini söylediği açıkça anlaşılmaktadır. ilk derece mahkemesi yargıcı, türk kimliğini türk etnik kökenli yurttaşlara indirgeyerek, sadece “türk vatandaşlığının” etnik ya da ırksal hiçbir ayrım gözetmeksizin tüm vatandaşları kapsadığını düzenleyen anayasal ilkeyi ihlal etmekle kalmamış; aynı zamanda türk kökenli bir yargıç olarak kendi tarafsızlığı konusunda da şüpheler yaratmıştır. başvuranın vekilleri, ayrıca, yargıcın tam da bu bakış açısının, aşırı milliyetçilikleriyle tanınmış bazı kişilerin müdahillik taleplerini kabul etmesine neden olduğunu da ileri sürmüşlerdir. vekiller, sonuç olarak, mahkemenin ifade özgürlüğüne, özellikle de demokratik bir toplumda basın özgürlüğünün önemine ilişkin benimsediği ana ilkeleri hatırlatarak, şişli mahkemesinin somut olayda bu özgürlüğü gerekli şekilde korumadığını ifade etmişlerdir.
25. yargıtay savcısı, ilgili ceza dairesine vermiş olduğu mütalaasında, temyiz edilen kararın her yönden bozulması gerektiği ve dosyanın esas mahkemesine gönderilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.
26. yargıtay 9. ceza dairesi, 1 mayıs 2006 tarihli kararında, ilk derece mahkemesinin başvuranın suçluluğu hakkındaki bölümünü onamış; müdahillik taleplerinin kabulü hakkındaki bölümünü ise bozmuştur. sn. dink’e isnat edilen fiiller hakkında daire, ilgilinin konumunu, yayının amacını ve yayının hitap ettiği okuyucuların algılayışını gözönünde bulundurarak, “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesinin şüphesiz türklüğe hakaret suçunu oluşturduğuna karar vermiştir. ayrıca daire, bir topluma övgü yaparak diğerini aşağılamanın sözleşmenin güvencelediği ifade özgürlüğü çerçevesinde korunamayacağı yönünde görüşünü belirtmiştir.
27. 6 haziran 2006’da yargıtay savcısı, ceza genel kurulu önünde 1 mayıs 2006 tarihli daire kararının başvuranın suçluluğuna ilişkin bölümüne karşı, olağanüstü kanun yoluna başvurur ve 7 ekim 2005 tarihli kararın tüm yönlerden bozulmasını talep eder. savcı, sözkonusu makaleyle hedeflenen okuyucu kitlesinin daha ziyade ermeni kökenli yurttaşlar olduğunu ve uyuşmazlık konusu cümlenin sekiz makalelik yazı dizisinin parçasını oluşturan bir makalede yer aldığını ifade etmiştir. savcı, ceza genel kurulunun hakaret konusundaki içtihatlarını ve mahkemenin de (iham) ifade özgürlüğüne ilişkin içtihatlarını hatırlattıktan sonra, ifade özgürlüğünün korunmasında devletlerin pozitif yükümlülüğüne vurgu yapmıştır. savcı, burada demokrasinin iyi işlemesi ve sosyal barışın sağlanması için temel bir özgürlüğün sözkonusu olduğu fikrindedir. devlet, etkili bir koruma sistemi kurmanın yanında, fikirlerin ve düşüncelerin, rahatsız edici ve hatta sarsıcı nitelikte olsalar dahi korkusuzca ifade edilmesine izin verecek kamusal bir tartışma ortamını yaratmakla yükümlüdür. savcı daha sonra uyuşmazlık konusu cümlenin karışık olduğunun ve iki şekilde yorumlanabileceğinin altını çizmiştir: bir cümle dikkate alınarak, ilgili cümle ile türklerin hedeflendiği ve onların kanını “zehir” olarak nitelendirildiği dolayısıyla türklüğe hakaretin sözkonusu olduğu düşünülebileceği gibi; sözkonusu cümlenin ermeni kökenli yurttaşlara hitap ettiği ve türk kelimesinin ermenilerdeki “türk algısı” anlamında kullanıldığı da düşünülebilir. savcı, yazar tarafından kaleme alınan yazı dizisi incelendiğinde, bütün makalelerin birbirine bağlı olduğunun açıkça görüldüğünü ve herbir makalenin bir öncekinde ifade edilen fikirleri tekrar ile başladığını ifade etmiştir. savcı, yazarın, uyuşmazlık konusu olan sekizinci makalede de bir kelime oyunu ile altıncı ve yedinci makalede ifade edilen görüşleri tekrar ele aldığını belirtmiştir. cümlenin yer aldığı bağlam içerisinde okunduğunda “zehirli kan”ın türklere ait olmadığı, ermenilere ait olduğu ve sözkonusu zehrin de 1915 olaylarının türkler tarafından soykırım olarak tanınması saplantısı olduğu anlaşılmaktadır. bu saplantı ermenilerin “kanını”, başka bir deyişle dünya ve kimlik anlayışlarını zehirlemektedir. savcı, yazarın bu niyetinin, cümlenin devamından ve sekizinci makalenin kalan bölümünden de açıkça anlaşılabilir olduğu düşüncesindedir. makalelerin bütününü okumamış olan kişilerin bir kısmında tepkiye neden olup, abartılarak polemik kaynağı haline getirilse de, uyuşmazlık konusu ifadeler yazarın niyetinin ışığında yorumlanmalıdır. bu açıdan, niyeti konusundaki her şüpheden sanık yararlanmalıdır. ayrıca, savcı, ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların ahlak kurallarına dayanmaması, ancak açıkça yasayla öngörülmesi gerektiğinden, ilk derece mahkemesi kararının uygun olmadığı yönünde görüş bildirmiştir. savcı ayrıca, ermeni kökenli yurttaşların da lozan andlaşmasının uygulanmasıyla azınlık statüsünden yararlanan türkiye cumhuriyeti yurttaşları olduğunu da hatırlatmıştır. sonuç olarak, savcı, yazarın atatürk’ün sözlerini (türk gençliğinin cumhuriyet değerlerini korumak için “gerekli olan kudret”i “damarlarındaki asil kan”da bulacağı yönündeki sözleri) kullanarak ve değiştirerek, bazı türkiye cumhuriyeti yurttaşlarının ermeni kimliğini korumayı amaçladığını ve hiçbir şekilde türklüğe hakaret etmediğini belirtmiştir.
28. 11 temmuz 2006’da yargıtay ceza genel kurulu 18’e karşı 6 oyla yargıtay savcısı tarafından yapılan başvuruyu reddetmiştir. kurul, “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesinin türklüğü aşağıladığına karar vermiştir.
yargıtay genel kurulu, bu sonuca varmak için, ceza kanununun 159. maddesinde korunan “türklüğün” tanımını yapmıştır: kurula göre, türklük, devletin insan unsuruna yani türk milletine gönderme yapmaktadır. türklük ise, "türk milletini oluşturan insani, dini, tarihi değerleri ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden oluşan milli, manevi değerler bütünü"dür. ceza genel kurulu ayrıca, maddede belirtilen kavramların varsayılan tüzelkişiliklerine yönelik, onları aşağılayan, hor gören, küçük düşüren, onurlarını zedeleyici hareketlerin suçun maddi unsuru olduğunu düşünmektedir. hangi fiil ya da sıfatların « aşağılamanın kurucu unsuru » olduğu ise toplumda hakim olan ortalama anlayış, örf ve adetlere göre belirlenir. ayrıca ceza genel kurulu, « 159. maddenin, anılan kurumlara sağlamak istediği saygıyla çelişen, bu kurumları koruyup kollama niyetini zedeleyip alçaltmayı hedefleyen amaçla hareket edilmesi”nin suçun manevi unsuru olduğu görüşündedir.
ceza genel kurulu kararına şu şekilde devam etmiştir :
« sanık, mustafa kemal atatürk'ün "muhtaç olduğun kudret, damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözünden de çıkarım yaparak ve bu sözü ustaca bir üslupla değiştirerek "türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" demek suretiyle türklüğü aşağılamıştır.
kurulca bu sonuca varılırken, sadece bu cümleye dayanılarak değerlendirme yapılmamış, 8 yazının birbirini takip eden seri yazılar olduğu, özellikle konuyla ilgili olarak, 6, 7 ve 8. yazıların birlikte değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiş, ayrıca ermeni kökenli bir türk vatandaşı olan sanığın, tarihi olaylara bakış açısı, katılınmamakla birlikte ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmiştir.
yine, anayasasının 66. maddesiyle, vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesi türk olarak kabul eden gerek anayasası gerekse ceza yasasıyla her türlü ayrımcılığı red eden, lozan antlaşması ile de, ermeni kimliğini, azınlık niteliğinde kabul eden bir ülkede, ermeni kimliğinin korunmasını savunmak, tamamen bu güvenceler kapsamında kabul edilmiş, sanığın bu düşünceleriyle eylemi arasında atılı suç ögeleri veya kastı yönünden düşünsel bağ kurulması yoluna gidilmemiştir.
izleyen her yazının kendisinden önceki yazıya dökülen fikirlerle başladığı ve dolayısıyla, sekizinci yazının da bu kapsamda bulunduğu kabul edilmiş, ancak gerek savunmalarda gerekse bilirkişi beyanı ile hukuki görüşte ifade edildiği ve yargıtay c.başsavcılığınca da itirazen ileri sürüldüğü gibi, "zehirli kan" sözcüğü ile amaçlananın, ermeni kimliğindeki sağlıklı yapıyı bozan "saplantı" olduğu; türk sözcüğü ile de ermenilerdeki "türk olgusunun" kastedildiği görüşlerine katılınmamış,
yazarın, türk-ermeni ilişkilerini ve tarihsel süreci kendi bakış açısıyla yorumlarken, türk'ler için "paranoya", ermeniler için "travma", sözcüklerini kullanması, 7. yazıda; ermeni dünyası yaşadığı tarihi dramın gerçekliğinin farkındadır ve bu gerçeklik bugün dünya ülkelerinin ve türkiye'nin kabul edip etmemesi ile değişecek değildir. düşüncelerine yer verdikten sonra, "gayrı herkesi kendi vicdansızlığıyla başbaşa bırakma zamanı gelip de geçmiştir. bu gerçekliği kabul edip etmemek, esasen herkesin kendi vicdani sorunudur, bu vicdan da temelini bizatihi insanlık denilen ortaklığımızdan -'insan' kimliğimizden- alır. dolayısıyla gerçeği kabul edenler asıl olarak kendi insanlıklarını arındırırlar." yönündeki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yazısında küçültme unsuruyla kullandığı "zehirli kan" sözcüğünün türklere yönelik olduğu kötü niyetle ve tezyif amacıyla kullanıldığı anlaşılmıştır.
suça konu yazının yayımlandığı mevkute, sanığın konumu, hitap edilen kitle, yazının muhatap kitle tarafından algılanma biçimi gözetildiğinde, kullanılan ibarenin türklüğü tahkir ve tezyif edici nitelikte bulunduğu, esasen bu amaçla da kaleme alındığı ermeni toplumunu yüceltirken türk toplumunu aşağılamanın ifade özgürlüğü ve eleştiri kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucunu ulaşılmış,
7 ekim 2005’te verilen yerel mahkeme kararının gerekçesinde yetersizlik bulunmakla birlikte, yapılan hukuki değerlendirmelerde, özel dairece belirtilen bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış, bu nedenlerle yargıtay c.başsavcılığı itirazının reddine karar verilmiştir »
yirmi dört yüksek yargıçtan başkanın da aralarında bulunduğu altısı, ilk derece yargılamasındaki bilirkişilerin ve özellikle de yargıtay savcısının olağanüstü kanunyolunda ifade ettiği görüşlerinin ele alındığı ve genişletildiği karşı oy yazıları kaleme almışlardır.
29. 12 mart 2007’de, yargıtay aşamasının bitiminde dosyanın tekrar gönderildiği asliye ceza mahkemesi, fırat dink açısından davanın ölüm nedeniyle düştüğüne karar vermiştir.
c. ilk başvuranın öldürülmesi ve şüphelilere karşı yürütülen hazırlık soruşturması
30. ilk başvuran 19 ocak 2007’de istanbul’da kendi yayın organı olan agos gazetesini terk etmekte iken başına aldığı üç kurşun darbesiyle öldürülmüştür. saldırının zanlısı 17 yaşındaki o.s. daha sonra samsun’da yakalanmıştır.
31. istanbul savcılığı tarafından başlatılan ve istanbul emniyet müdürlüğü terörle mücadele şubesi tarafından yürütülen hazırlık soruşturması sonucunda, şüphelinin, aralarında daha önce aynı şehirde bir mcdonalds restoranının bombalanması ve bir rahibe saldırı gibi şiddet eylemleri gerçekleştirmiş olan e.t. ve y.h.’in de bulunduğu aşırı milliyetçi bir grubun üyesi olduğu ortaya çıkmıştır. aynı soruşturmanın sonucunda, sözkonusu aşırı milliyetçi grupla, aşırı milliyetçi bir siyasi parti olan büyük birlik partisi ve onun gençlik örgütü olan “alperen ocakları” arasında bazı ilişkilerin mevcudiyeti de ortaya çıkarmıştır. daha sonra, soruşturmada, aynı grup ile “ergenekon”2 ismiyle tanınan gizli örgütlenme arasında bir ilişki olasılığı da ortaya çıkmıştır.
32. ayrıca, istanbul savcılığı tarafından toplanan ve türk medyasına da yansıyan ifadelere göre, jandarma istihbarat birimindeki astsubaylar ve trabzon emniyet görevlileri zanlılarla sürekli (tekrarlanan biçimde) irtibat halindedirler.
33. daha sonra, istanbul savcılığının soruşturması sonucunda, cinayetin azmettiricisi olmakla ve faile yardım etmekle suçlanan y.h. ve e.t.’in trabzon emniyeti tarafından bilindikleri ve izlendikleri ortaya çıkmıştır. ayrıca, trabzon’da polis muhbirlerinden olan e.t.’nin polisleri daha önce y.h.’in fırat dink’in öldürülmesinin hazırlığı içinde olduğu konusunda bilgilendirdiği ortaya çıkmıştır. trabzon emniyet müdürlüğü, istanbul emniyet müdürlüğünü, y.h.’nin fırat dink’in öldürülmesini planladığı, adli sicilinin ve kişiliğinin de bu suçu işlemeye elverişli olduğu konusunda 17 ocak 2006 tarihinde resmi olarak haberdar etmiştir. istanbul emniyet müdürlüğü sözkonusu istihbarat üzerine herhangi bir işlem yapmamıştır.
34. istanbul savcılığı 20 nisan 2007 tarihli iddianame ile terör eylemleri ve adam öldürmek için suç örgütü oluşturma ve bunlara üye olma ya da bu tür eylemleri azmettirmekten dolayı on sekiz sanık hakkında bir kamu davası açmıştır. bu dava halen istanbul ağır ceza mahkemesinde görülmektedir.
d. bazı trabzon jandarma görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturması
35. içişleri bakanlığının 22 şubat 2007 tarihli kararıyla, cinayette trabzon jandarma komutanlığının sorumluluğunun bulunup bulunmadığını araştırmak için içişleri bakanlığı ve jandarma müfettişleri ortak bir soruşturma başlatmışlardır. bir muhbir-tanık olan c.i.’nın v.s. ve o.s.’yi bu cinayetin işleneceğinden haberdar ettiğini ileri sürmesi ve trabzon jandarma komutanının bu beyanları reddetmesi karşısında, müfettişler, bu olaya karışmış olan, aralarında jandarma istihbarat servisinden v.s. ve o.s. isimli iki astsubayın, onların üstü olan subay ve astsubayların ve trabzon jandarma komutanının bulunduğu sekiz jandarma görevlisinin istihbarat sağlamada ve saldırıyı önlemede ihmallerinin bulunup bulunmadığını araştırmakla görevlendirilmişlerdir. soruşturma sırasında, müfettişler tarafından sorgulanan trabzon jandarma görevlileri, fırat dink’i öldürme hazırlıklarından bir muhbir vasıtasıyla haberdar edilmiş olduklarını inkar etmişlerdir.
36. 2 nisan 2007 tarihli görüşleri ile müfettişler, çoğunluk kararıyla, trabzon jandarmasına mensup, özellikle de istihbarat toplamakla görevli olan dört kişi aleyhine ceza davası açılması için izin verilmesini önermişlerdir. bakanlık müfettişleri, daha sonradan azmettirici olarak suçlanan kişiler, planlarından bütün çevrelerini haberdar ettikleri; öldürülecek kişinin o olduğunu söyleyerek fırat dink’in fotoğrafını etraflarına göstermiş oldukları; suç silahının denemesini açık alanda yaptıkları ve saldırıyı bir internet kafede planlamış oldukları için, soruşturulan jandarma görevlilerinin cinayet hazırlıklarından haberdar olmak durumunda oldukları sonucuna varmışlardır. jandarma müfettişleri bu görüşe katılmamıştır.
37. 4 nisan 2007 tarihli kararıyla trabzon valisi, c.i. isimli muhbirin cinayet hazırlıkları konusundaki bütün bilgileri doğrudan ilettiğini söylediği v.s. ve o.s. hakkında ceza davası açılması için izin vermiştir. öte yandan, vali, diğer jandarma görevlilerinin, ancak, davayı görmekte olan ceza mahkemesinin ceza soruşturmasının ilerleyen bir aşamasında gerekli görmesi halinde suçlanabilecekleri düşüncesindedir.
38. 6 haziran 2007 tarihinde verilen ve aynı yılın 29 haziran tarihinde tebliğ edilen kararı ile, trabzon bölge idare mahkemesi, 4 nisan 2007 tarihli valilik kararnamesine karşı başvuranın avukatları tarafından gerçekleştirilen ve sözkonusu jandarma görevlilerinin üstlerinin sorumluluğuna da gidilmesi talebini içeren başvuruyu reddetmiştir.
39. trabzon savcılığı, 30 ekim 2007 tarihli bir iddianame ile jandarma görevlileri v.s. ve o.s. hakkında trabzon asliye ceza mahkemesinde bir ceza davası açmıştır. savcı, ilgilileri, muhbir c.i. tarafından sağlanan bilgilerin gereğini yerine getirmemekle ve bu surette görevi ihmal suçunu işlemekle suçlamıştır.
40. jandarma görevlileri v.s. ve o.s. asliye ceza mahkemesi önündeki 20 mart 2008 tarihindeki sorgularında, muhbir c.i.’nın beyanlarını doğrulamışlardır. aşırı milliyetçi bir grubun bu cinayeti işleyeceğinden kendilerinin haberdar olduklarını kabul etmişler ve trabzon jandarma komutanı dahil hiyerarşik üstlerini detaylarıyla bu durumdan haberdar ettiklerini açıklamışlardır. görevliler, toplanan istihbarat üzerine gerekli önlemleri alma yükümlülüğünün üstlerine ait olduğunu; kendileri bu bilgiler üzerine ne yapılması gerektiği hususunu birkaç defa üstlerine sorduklarında, üstlerinin onlara bu aşamada beklemelerini emrettiğini de eklemişlerdir. ayrıca görevliler, müfettişler tarafından yürütülen soruşturma sırasında sözkonusu bilgileri almış olduklarını üstlerinin emri ile inkar ettiklerini de beyan etmişlerdir.
41. bu soruşturma halen devam etmektedir.
e. trabzon’daki bazı polis görevlileri aleyhine yürütülen ceza soruşturması
42. istanbul savcılığı, trabzon savcılığına, trabzon emniyet müdürlüğünün sorumluları hakkında, suçu önleme ve bastırma alanında birçok usulsüzlük ve ihmalde bulundukları şikayetiyle suç duyurusunda bulunmuştur. istanbul savcısı, cinayeti azmettirmekle ve faile yardım etmekle suçlanan iki kişinin, trabzon emniyet görevlilerince, terör eylemleri gerçekleştirmeye hazır olmaları nedeniyle tanındıklarının ve izlendiklerinin özellikle altını çizmiştir. ayrıca trabzon’daki mcdonalds restoranına düzenlenen saldırının faillerinden biri olan e.t. polis tarafından gizlenmiş olup, emniyet müdürlüğüne muhbir olarak hizmet etmiştir.
43. istanbul savcısı ayrıca, e.y.’nin, polisi, y.h.’in fırat dink’i öldürme hazırlığı içinde olduğu konusunda bilgilendirdiğini bildirmiştir. trabzon emniyetindeki sorumlular, bu planlara engel olmayı denemek için hiçbir sey yapmamışlar, ancak sadece istanbul emniyetini, 17 şubat 2006 tarihinde, cinayet olasılığından resmi olarak haberdar etmekle yetinmişlerdir. savcı, ayrıca, trabzon emniyetinin sorumlularının, sanıklara ait telefonların dinlenme tutanaklarının tümünü düzgün bir biçimde savcılığa iletmediklerini de belirtmiştir. savcı, ayrıca trabzon’daki polis şeflerinden birinin aşırı milliyetçi fikirlerini ilan ederek, cinayetin başlıca sanıklarından birine olan sempatisini ifade ettiğini de eklemiştir.
44. trabzon savcısı, 10 ocak 2008’de trabzon emniyetindeki sorumlular hakkında takipsizlik kararı vermiştir. trabzon savcısı, öncelikle, istanbul savcısının suçlamalarının esas itibarıyla sanıklardan e.t.’nin ifadelerine dayandığını ve bu kişinin daha sonra bu ifadelerinden caydığını belirtmiştir. trabzon savcısı, trabzon polisinin e.t. tarafından sağlanan bilgilerin güvenilir olmadığına ilişkin savunmasının ikna edici olduğunu düşünmektedir. telefon dinleme kayıtlarının istanbul savcılığına ulaşmasındaki gecikme ve eksikliklerin teknik sorunlardan kaynaklandığını belirtmiştir. ayrıca trabzon savcısı, sanıkların davranışlarını olumlamakla suçlanan polis şefinin kendisine yönelik isnatları inkar ettiğinin altını çizmiştir.
45. bu takipsizlik kararına karşı, başvuranın avukatlarının yaptığı itiraz, 14 şubat 2008 tarihinde, rize ağır ceza mahkemesi başkanı tarafından reddedilmiştir.
f. istanbul emniyet müdürlüğünün bazı görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturması
46. istanbul savcısı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda, trabzon emniyet müdürlüğünün, istanbul emniyet müdürlüğünü, fırat dink’in öldürülmesi olasılığı hakkında, şüpheli kişilerin kimliğini de belirterek, 17 şubat 2006 tarihinde resmi olarak bilgilendirdiği ortaya çıkmıştır. istanbul emniyet müdürlüğü bu istihbaratla ilgili hiçbir işlem yapmamıştır.
47. içişleri bakanlığı, bu olayda istanbul emniyet müdürlüğünün trabzon emniyet müdürlüğünden sağlanan istihbarata uygun işlem tesis edip etmediğini tespit etmek için, farklı tarihlerde üç ayrı soruşturma başlatmıştır. bakanlık tarafından atanan müfettişler üç ayrı soruşturma yapmışlardır. müfettişler tarafından yürütülen çalışmalar sonucunda şu hususlar sabit olmuştur: istanbul emniyet müdürlüğü istihbarat dairesinin, trabzon polisi tarafından toplanan bilgilere istinaden yapması gereken işlemleri yeterli derecede yerine getirmediği; konu hakkında yürürlükte olan mevzuatta öngörülen usulün doğru biçimde uygulanmadığı; ermeni kökenli yurttaşlara yönelik eylem olasılığından istanbul polis teşkilatının bütün birimlerinin haberdar olmasına rağmen durumun gerektirdiği acil önlemlerin alınmadığı tespit edilmiştir. müfettişler istanbul emniyet müdürünün kişisel olarak bu aksaklıklardan sorumlu olmadığı kanısına varmışlardır.
48. istanbul valiliği il idare kurulu, uzmanların vardığı sonuçlar doğrultusunda, sırasıyla 28 şubat 2007, 20 mart 2008 ve 28 ağustos 2008 tarihlerinde verdiği üç ayrı karar ile istanbul emniyet müdürlüğündeki aralarında istihbarat daire başkanının da bulunduğu bazı görevliler aleyhine, sözkonusu suçun önlenmesindeki ihmallerden dolayı ceza davası açılması için izin vermiştir.
49. bununla birlikte, istanbul bölge idare mahkemesi, 23 mayıs 2007, 27 haziran 2008 ve 15 kasım 2008 tarihli kararları ile bu kararları delil yetersizliğinden iptal etmiştir.
g. samsun jandarma komutanlığının ve emniyet müdürlüğünün bazı görevlileri hakkında suçu övmekten dolayı yürütülen ceza soruşturması
50. samsun emniyet müdürlüğü ve jandarma komutanlığının mensupları sn. dink’in katil zanlısı olan o.s.’yi, cinayetin ertesi günü istanbul’dan trabzon’a dönerken, samsun otogarında yakalamışlardır. zanlı, terörle mücadele biriminde muhafaza edilirken, bazı samsun emniyet görevlileri ve jandarma mensupları, ellerinde türk bayrağı bulunan şüpheliyle birlikte fotoğraf çektirmişlerdir. fotoğrafın arka planında üzerinde türk bayrağı bulunan bir poster üzerinde şu söz yer almıştır: “vatan toprağı kutsaldır, kaderine terk edilemez”.
51. başvuranlar, o.s. ile poz veren polis ve jandarma görevlileri hakkında fırat dink cinayetini övmek ve görevi kötüye kullanmaktan dolayı suç duyurusunda bulunmuşlardır.
52. samsun savcılığı, idari ve adli soruşturmanıın sonunda, 22 haziran 2007 tarihinde, sözkonusu polis ve jandarma görevlileri hakkında takipsizlik kararı vermiştir. savcı, o.s.’nin yakalanışından istanbul emniyet müdürlüğüne götürülüşüne kadar geçen süreçte, sözkonusu görevlilerin ona insanca muamele ettiğini, böylece ondan derhal dosyaya koydukları yararlı bilgi ve itirafları alabildiklerini bildirmiştir. soruşturma dosyası için alınmış on üç fotoğrafın polis merkezinde çekildiğini tespit ederek, suçluyu övmenin aleni olarak gerçekleştirilen bir suç olduğunu hatırlatmıştır. bununla birlikte savcı, güvenlik güçleri mensuplarının yaptıkları bazı usuli hataların (özellikle de küçüklere ilişkin soruşturmanın gizliliği açısından) ise disiplin yargılamasına konu olabileceği ihtimalini dışlamamıştır.
güvenlik güçleri aleyhine başlatılan disiplin soruşturmaları, ceza yargılamasının gizliliği ilkesinin ihlali ve güvenlik güçlerinin saygınlığını bozmadan dolayı disiplin cezaları verilmesi ile sonuçlanmıştır.
ii. konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama
53. yeni türk ceza kanununun (1 haziran 2005’te yürürlüğe girdi) olayların geçtiği tarihteki 301. maddesi aşağıdaki gibidir :
« türklüğü, cumhuriyeti veya türkiye büyük millet meclisi'ni alenen aşağılayan kişi, 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır;
türkiye cumhuriyeti hükümetini, devletin yargı organlarını, askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır;
türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir türk vatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır;
eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.»
54. yeni türk ceza kanununun 301. maddesi eski ceza kanununun 159. maddesinin devamıdır.
ayrıca, türk ceza kanununun 301. maddesi, 8 mayıs 2008’de yürürlüğe giren 5759 numaralı yasayla değiştirilmiştir : buna göre, bir yandan « türklük » ifadesi yerini « türk milleti » ifadesine bırakmış ; diğer yandan ise, adli makamların adalet bakanının iznine sahip olmadan 301. madde gereğince ceza soruşturması başlatamayacakları şeklinde bir düzenleme getirilmiştir.
hukuk bölümü (karar gerekçesi)
i. sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiği iddiasi
55. fırat dink dışındaki başvuranlar, ilk olarak, devletin fırat dink’in yaşamını koruma yükümlülüğünü yerine getirmede başarısız olduğunu iddia etmektedirler. hatta jandarma ve emniyet mensupları, tutuklandıktan sonra cinayet failine duydukları sempatiyi de göstermişlerdir.
başvuranlar ikinci olarak, fırat dink’in yaşamının korunması için gerekli önlemleri almada ihmalleri bulunan kamu görevlilerine karşı başlatılan cezai soruşturmaların da etkisiz kaldığını iddia etmektedirler.
başvuranların bu açıdan sözleşmenin 2, 6 ve 14. maddelerine dayanmaktadırlar. mahkeme, ilgililerin iddialarının, içeriği ve niteliği gereği, öncelikle sözleşmenin 2. maddesi açısından incelenmesi gerektiği kanısındadır. sözleşmenin 2. maddesi şu şekildedir:
« 1. herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. yasanın ölüm
cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece
hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten
öldürülemez.
2. öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin
zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin
ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:
a) bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için;
b) usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu
bulunan bir kişinin kaçmasını enlemek için;
c) ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması için. »
a. görülebilirlik incelemesi
56. hükümet, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09 numaralı dilekçeler açısında iç hukuk yollarının tüketilmediği iddiasını ileri sürmektedir ; zira başvuran fırat dink’i öldürmekle suçlanan kişilere ve trabzon jandarmasına mensup subaylara karşı yürütülen ceza davası sürmektedir. ayrıca, başvuranlar tarafından, istanbul idare mahkemesi nezdinde içişleri bakanlığına karşı açılan dava halen devam etmektedir.
57. başvuranlar hükümetin bu iddiasını reddetmekte ; başvuran fırat dink’in korunmasındaki eksiklik hakkında başlatılan, polis ve jandarma memurlarının cezai sorumluluklarına ilişkin soruşturmanın kesin olarak takipsizlikle sonuçlandığını belirtmektedirler.
58. mahkeme, bu ilk itirazların, ulusal düzeyde yürütülen ceza yargılamasının etkililiğine ilişkin incelemeye, dolayısıyla sözleşmenin 2. maddesi kapsamındaki iddiaların esastan incelenmesine sıkı sıkıya bağlı olduğu fikrindedir. bu nedenle mahkeme bu konuyu, iddiaların esastan incelenmesi çerçevesinde yeniden ele alacaktır.
59. mahkeme ayrıca, bu iddiaların sözleşmenin 35/3. maddesi çerçevesinde açıkça temelden yoksun olmadığını tespit etmektedir. mahkeme, burada görülemezlik gerekçelerinden hiçbirinin bulunmadığı düşüncesindedir. dolayısıyla mahkemeye göre, iddiaların görülebilir sayılması gerekmektedir.
b. esas incelemesi
1. tarafların iddiaları
60. başvuranlar, fırat dink aleyhine, fikirlerini ifade ettiği için verilen mahkumiyet kararının, onu aşırı milliyetçi grupların tehditlerine açık hale getirdiğini iddia etmektedirler. güvenlikten sorumlu olan makamlar, fırat dink’in mağduru olduğu cinayetin hazırlığından haberdar olmalarına rağmen, kendisine yakın koruma tahsisi gibi gerekli önlemleri almayı ihmal etmişlerdir. başvuranlar, sözkonusu cinayeti, fırat dink’in etnik kökenine dayalı ayrımcılık üzerine kurulu bir nefret suçu olarak nitelendirmekte ve cinayetin, aşırı milliyetçi gruplar tarafından, dini azınlıklara mensup kişilere karşı organize edilen bir saldırı dizisinin içinde yer aldığını ileri sürmektedirler. başvuranlara göre, ilgili devletin kendi kaza yetkisi içerindeki kişileri ırkçı ve ayrımcı saldırılara karşı korumak amacıyla özel bir koruma sistemi kurma yükümlülüğü vardır.
61. başvuranlara göre, fırat dink’in yaşamını korumak için gerekli önlemleri almayı ihmal eden kamu görevlileri aleyhine başlatılan ceza soruşturmalarının etkisiz olduğu ortaya çıkmıştır. trabzon jandarmasına mensup iki astsubay hakkında yürütülen tek yargılama da, trabzon ve istanbul güvenlik güçlerinin bütününün toplu hareketsizliğine yönelik sorumlululuk durumlarını aydınlatmaktan uzaktır. başvuranlar, aynı zamanda, bu kovuşturmalara da etkili bir biçimde katılamadıklarından yakınmaktadırlar. başvuranlar, soruşturma organlarının, yürütme erkinden hiçbir şekilde bağımsız olmadıklarını da eklemektedirler.
62. hükümet, sözleşmenin 2. maddesinin, akit devletin organlarına, bir bireyin yaşamının üçüncü kişilerden gelebilecek her türlü tehlikeye karşı korunması için önleyici tedbirleri alma pozitif yükümlülüğünü yükleyebileceğini kabul etmektedir. bununla birlikte, hükümet, bu yükümlülüğün ancak istisnai durumlarda, ilgili kişinin yaşamı için gerçek, doğrudan ve yakın bir tehdidin mevcudiyeti halinde doğabileceğinin altını çizmektedir. ayrıca, yine hükümete göre, kendisinin pozitif yükümlülüğüne gidilebilmesi için ulusal makamların koruyucu önlem almamaları olgusunun, kendi hatalarından kaynaklandığının da ispat edilmesi gerekmektedir.
63. hükümet, başvuran fırat dink’in güvenlik güçlerinden hiçbir zaman koruma talep etmediği olgusunu vurgulamaktadır. bundan, başvuranın gerçek ve yakın bir tehdit altında olmadığı ve/veya makamların böyle bir tehdidin mevcudiyetini bilemeyecekleri sonucu çıkmaktadır. başvuran kendi talebiyle yakın koruma altına alınmamış olsa da, ikametgahının ve işyerinin bulunduğu semtlerdeki genel güvenlik önlemlerinden yararlanıyordu.
hükümet, olayın hemen arkasından ceza soruşturmasının başlatıldığının ; cinayetle suçlanan kişinin ertesi gün yakalandığının altını çizmektedir. saldırının faillerine ve istanbul ve trabzon güvenlik güçlerindeki sorumlulara karşı yürütülen ceza soruşturması açısından, hükümet, sözleşmenin 2. maddesinin ne maddi ne de usuli boyutuyla ihlal edilmediğini savunmaktadır.
2. mahkemenin değerlendirmesi
a) fırat dink’in öldürülmesi hakkında
i. genel ilkeler
64. mahkeme, sözleşme'nin 2(1). fıkrasının ilk cümlesinin devlete sadece kasten ve hukuka aykırı olarak öldürmekten kaçınma yükümlülüğü değil, ancak aynı zamanda kaza yetkisi içinde (egemenlik alanında) bulunan kişilerin yaşamını korumak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de yüklediğini düşünmektedir (l.c.b. – birleşik krallık, 9 haziran 1998, § 36, recueil des arrêts et décisions 1998-iii). bu açıdan devletin yükümlülüğü, kişilere karşı saldırıları caydırıcı nitelikte somut bir ceza mevzuatı yürürlüğe koyarak ve suçların önlenmesini, bastırılmasını ve yaptırım altına alınmasını sağlayan bir uygulama mekanizmasına dayanarak yaşam hakkının korunması temel görevini yerine getirmektir. bu hüküm, ayrıca, belli durumlarda, devletlerin, başkalarının cezai fiilleriyle yaşamı tehdit edilen kişileri korumak için koruyucu güvenlik önlemlerini alma pozitif yükümlülüklerini de içermektedir (osman – birleşik krallık, 28 ekim 1998, § 115, recueil 1998-viii, mahmut kaya - türkiye, no 22535/93, § 85, cedh 2000-iii, kiliç - türkiye, no 22492/93, § 62, cedh 2000-iii, et opuz - türkiye, no 33401/02, § 128, cedh 2009-...).
65. bu pozitif yükümlülük, modern toplumlarda güvenliği sağlamadaki güçlükler, insan davranışlarının önceden kestirilemezliği ve operasyonel tercihlerin önceliklere ve kaynaklara göre yapılmak zorunda oluşu da gözönünde bulundurularak, yetkili makamlara imkansız veya orantısız bir külfet yüklemeyecek içerikte yorumlanmalıdır. bundan dolayı, sözleşme açısından, yaşama yöneldiği iddia edilen her tehdit, yetkili makamları bunun gerçekleşmesini önlemek amacıyla somut önlemler almaya zorunlu kılmaz. bir pozitif yükümlülüğün varlığından bahsetmek için, belirli bir bireyin yaşamına karşı üçüncü kişinin suç fiillerinden kaynaklanan gerçek ve yakın bir tehlikenin mevcudiyetinin o anda ilgili makamlar tarafından bilinmesi veya bilinebilecek durumda olması ve makul biçimde değerlendirildiğinde sözkonusu makamların, kendi yetkileri çerçevesinde bu tehdidi bertaraf etmeye elverişli tedbirleri almadıkları hususunun sabit olması gereklidir. (keenan – birleşik krallık, no 27229/95, §§ 89-90, cedh 2001-iii, opuz, a.g.k., § 129, et gongadzé - ukrayna, no 34056/02, § 165, cedh 2005-xi). somut olayda cevabı, sözkonusu olayın tüm unsurlarının birlikte değerlendirilmesine bağlı olan bir sorun sözkonusudur.
ii. ilkelerin olaya uygulanması
66. fırat dink’in yaşamı üzerinde açık ve yakın bir tehlikenin mevcudiyeti konusunda ; mahkeme, şu gerekçelerle, güvenlik güçlerinin, ilgiliye karşı (katledilmesine kadar geçen süreçte) aşırı milliyetçi çevrelerin yoğun düşmanlığından haberdar olduğunu düşünmektedir : öncelikle agos gazetesinde şubat 2004’te atatürk’ün manevi kızının ermeni kökenli olduğuna ilişkin makalenin yayımlanmasının ardından, bunu atatürk imajını bozma girişimi olarak gören aşırı milliyetçi gruplar tarafından gösteriler yapılmış ve fırat dink’e bazıları resmi makamların bilgisi dahilinde olan tehdit mektupları gelmiştir. ayrıca 27 şubat 2004’te sonuncusu “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” ifadesini içeren makalenin de aralarında bulunduğu yazı dizisinin yayımının ardından, aşırı milliyetçi bir grubun militanları fırat dink’e karşı hoşnutsuzluklarını gösteren bir gösteri yapmışlar ve aynı gün türklüğü aşağıladığına dair suç duyurusunda bulunmuşlardır. ayrıca bu gruplara mensup kişiler, anılan ifadelerden dolayı ilk derece yargıcı tarafından fırat dink’e karşı yürütülen ceza davasına da müdahil olarak kabul edilmişlerdir. bu şekildeki müdahillik talebinin kabulü de, yargıcın, bu kişilerin türk kökenli olmalarından dolayı aşağılanmış oldukları iddiasını ciddiye aldığını göstermektedir. son olarak yargıtay, ermeni kökenli bir gazeteci olan başvuran hakkında, aşırı milliyetçi türk çevreler nezdinde hassas bir konu olan “türklüğü aşağılamadan” dolayı verilen mahkumiyet kararını onamıştır.
67. aşırı milliyetçi grupların fırat dink’e karşı düşmanlığının, ilgilinin öldürülmesine neden olup olamayacağı konusunda güvenlik güçlerinin sahip oldukları bilgileri değerlendirebilmeleri açısından ; mahkeme, bir yandan trabzon ve istanbul emniyetinin, diğer yandan da trabzon jandarmasının bu cinayet olasılığından ve hatta azmettirdiğinden şüphelenilen kişilerin kimliğinden haberdar olduğunu belirtir.
68. gerçekten de, emniyet birimleriyle ilgili olarak, istanbul savcılığı ve içişleri bakanlığı müfettişleri tarafından yürütülen soruşturmalar, cinayeti azmettirmekle ve yardım etmekle suçlanan iki kişinin (y.h. ve e.t.) trabzon emniyet birimlerince tanınan ve onların gözetimi altında bulunan kişiler olduğunu ortaya çıkarmıştır. ayrıca, trabzon emniyetinin muhbirlerinden biri olan e.t., polislere y.h.’nin fırat dink cinayetinin hazırlığında olduğunu ihbar etmiştir. trabzon emniyeti, istanbul emniyetini, y.h.’nin fırat dink’i öldürme planları hazırladığı ve bu kişinin adli geçmişinin ve kişiliğinin de bu fiili işlemeye müsait olduğu konusunda, 17 şubat 2006 tarihli yazı ile resmi olarak bilgilendirmiştir. ayrıca, istanbul emniyeti, ermeni kökenli yurttaşlar aleyhine terör eylemleri olasılığına karşı daha önce uyarılmıştır.
69. jandarmaya ilişkin olarak, önce istanbul savcılığının, ardından da içişleri bakanlığı müfettişlerinin soruşturmaları, c.i. isimli muhbirin, trabzon jandarma istihbarat biriminde görevli v.s. ve o.ş. isimli iki astsubayı bu suçtan haberdar ettiğini göstermiştir. bu kişiler, trabzon jandarma komutanı dahil, kendi hiyerarşik amirlerini bu suçtan detaylı olarak haberdar ettiklerini ileri sürmüşlerdir. müfettişlerin sundukları soruşturma raporu, sonradan fırat dink cinayetini azmettirmekle suçlanan kişilerin, niyetleri konusunda çok ketum görünmediklerini ortaya koymaktadır : kendi planlarından, öldürülecek kişi olarak fırat dink’in fotografını göstermek suretiyle, aleni biçimde çevrelerine bahsetmişler ; açık havada silah talimi yapmışlar ve internet kafede cinayeti planlamışlardır.
70. bu nedenlerden dolayı, mahkeme, resmi makamların fırat dink’in ölümcül bir saldırıya maruz kalma ihtimalinin yüksek olduğunu bildiklerini ya da bilebilecek durumda olduklarını düşünmektedir. ayrıca, somut koşullara bakıldığında, bu tehlike açık ve yakın bir tehlikedir.
71. mahkeme bu noktada, resmi makamların, fırat dink’e karşı öngörülen tehlikenin vücuda gelmesini engellemek adına kendilerinden beklenecek her türlü önlemi alıp almadığını inceleyecektir.
72. mahkeme, güvenlik güçleri nezdinde, üç ulusal makamın, başvuranın yaşamının korunması ile ilgili olduğunu gözlemlemiştir: cinayetin planlandığı ve hazırlandığı yerin sorumlusu olarak trabzon emniyeti ve trabzon jandarması ile cinayetin işlendiği ve mağdurun ikamet ettiği yerin sorumlusu olarak da istanbul emniyeti. bu makamlardan hiçbiri, ayrı ayrı ya da birbiriyle koordoneli biçimde, planlanmasından ve yakında işleneceğinden haberdar olmalarına rağmen fırat dink cinayetinin engellenmesi amacıyla harekete geçmemiştir.
73. hükümet, fırat dink’in hiçbir şekilde yakın polis koruması talep etmediğinin altını çizmiştir. başvuranlar ise, hükümetin bu savunmasına, yürürlükteki mevzuata ve uygulamaya göre, yazar orhan pamuk’un durumunda olduğu gibi polisin bu önlemleri yakın tehdit altındaki kişilerin yaşamını korumak amacıyla re’sen aldığını belirterek cevap vermişlerdir.
74. mahkemeye göre, bu açıdan, fırat dink’in, bir kısmı yargıtay tarafından türklüğe hakaret olarak nitelenen gazete yazılarından dolayı, bazı çevrelerin kendisine karşı düşmanlığını hissetmiş olsa bile, trabzon’daki aşırı milliyetçi bir grubun kendisi hakkında cinayet planları yaptığından haberdar olma imkanı yoktur. bu nedenle, fırat dink’in yaşamını koruma görevi, kendisinin talebini beklemeden sözkonusu cinayetin planlanmasından haberdar olan ulusal makamlara düşmekteydi.
75. mahkeme davanın somut koşullarında, resmi makamların, fırat dink’in yaşamı hakkında açık ve yakın tehlikenin vücuda gelmesini engellemek için başvurması gereken önlemleri almadıkları sonucuna varmıştır.
dolayısıyla, maddi yönden sözleşmenin 2. maddesi ihlal edilmiştir.
b) güvenlik güçlerinin fırat dink’in yaşamının korunmasındaki ihmalleri hakkında yürütülen soruşturmanın yetersizliği iddiası hakkında
i. genel ilkeler
76. sözleşmenin 2. maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkını koruma yükümlülüğü, sözleşmenin 1. maddesinin devlete yüklediği « kendi kaza yetkisi içerisinde bulunan herkese sözleşmede güvencelenen hak ve özgürlükleri tanıma » yükümlülüğüyle birleşerek ; bir birey, güç kullanımı sonucu hayatını kaybettiği zaman, eylem ister güvenlik güçleri tarafından, isterse üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilsin, etkili bir resmi soruşturma yapılmasını gerektirir. (branko tomašić ve diğerleri – hırvatistan, no 46598/06, § 62, mutatis mutandis, mccann ve diğerleri – birleşik krallık, 27 eylül 1995, § 161, série a no 324, et kaya - türkiye, 19 şubat 1998, § 105, recueil 1998-i). 2. madde açısından usuli yükümlülük, aynı zamanda, ulusal düzeyde, yerel makamların kendi kaza yetkileri içerisinde bulunan kişinin yaşamının korunması konusunda ihtiyatsızlık, eksiklik ya da ihmal gösterdikleri iddiaları hakkında da etkili soruşturmanın mevcudiyetini gerektirir. (bkz. aynı doğrultuda, maiorano ve diğerleri - italya, no 28634/06, §§ 127-132, 15 aralık 2009, finucane – birleşik krallık, no 29178/95, §§ 67-87, cedh 2003-viii, et branko tomašić, a.g.k., § 64). böylesine bir soruşturmanın temel hedefi, yaşam hakkını koruyan iç hukukun etkili bir biçimde hayata geçirilmesini sağlamaktır. bu hedeflerin gerçekleşmesine izin verecek soruşturmanın şekli ise koşullara göre değişebilir (bkz. diğerleri arasında, paul ve audrey edwards – birleşik krallık, no 46477/99, § 69, cedh 2002-ii, et calvelli ve ciglio - italya [gc], no 32967/96, § 51, cedh 2002-i).
77. bir cinayetin önlenmesindeki eksiklik nedeniyle, kamu görevlilerinin sorumlulukları konusunda yürütülen bir soruşturmanın etkili kabul edilebilmesi için, genel olarak, soruşturmadan sorumlu olan kimselerin ve incelemeleri gerçekleştiren kişilerin, olaylara karışan kişilerden bağımsız olmaları gerekir. (güleç -türkiye, 27 temmuz 1998, §§ 81-82, recueil 1998-iv, et oğur -türkiye [büyük daire], no 21954/93, §§ 91-92, cedh 1999-iii). bu yükümlülük, sadece hiçbir kurumsal ya da hiyerarşik bağın yokluğunu değil ; aynı zamanda somut pratik bir bağımsızlığı gerektirir. (bkz. örneğin, ergi -türkiye, 28 temmuz 1998, §§ 83-84, recueil 1998-iv ve yakın dönemde verilen kuzey irlanda kararları, örneğin hugh jordan –birleşik krallık, no 24746/94, § 120, cedh 2001–iii, et kelly ve diğerleri – birleşik krallık, no 30054/96, § 114, 4 mayıs 2001).
78. yürütülen soruşturma, sorumluluların kimliklerinin belirlenmesine izin verecek ve yaptırım uygulanmasını sağlayacak şekilde etkili olmalıdır. (oğur, a.g.k., § 88). burada, bir sonuç yükümlülüğü değil, araçsal bir yükümlülük sözkonusudur : ulusal makamlar, olaylar dizisi ile ilgili kanıtların toplanabilmesi için kendilerinden makul olarak beklenebilecek her türlü önlemi almalıdırlar. (bkz. örneğin salman - türkiye [büyük daire], no 21986/93, § 106, cedh 2000-vii, tanrıkulu - türkiye [büyük daire], no 23763/94, § 109, cedh 1999-iv, ve gül - türkiye, no 22676/93, § 89, 14 aralık 2000). soruşturmada, kurbanın ölüm nedenini ya da sorumlu kişi veya kişilerin kimliklerini belirleme imkanını zedeleyen her türlü kusur, soruşturmanın etkisiz olması sonucunu doğurur. (adalı - türkiye, no 38187/97, § 223, 31 mart 2005, et hugh jordan, a.g.k., § 127).
79. bu bağlamda, makul bir çabukluk ve özen yükümlülüğü de zımni olarak bulunmaktadır. bir cinayet bağlamında soruşturma yürütüldüğü zaman, yasadışı faaliyetlerle ilişkili ya da bunlara karşı hoşgörülü bir görünümden kaçınmak için, ulusal makamların vereceği hızlı bir yanıt, genel olarak, yasallık ilkesine yönelik kamunun güvenini korumak adına temel nitelikte kabul edilir. (batı ve diğerleri - türkiye, nos 33097/96 ve 57834/00, § 136, cedh 2004-iv, indelicado - italya, no 31143/96, § 37, 18 ekim 2001, ve özgür kılıç - türkiye (déc.), no 42591/98, 24 eylül 2002). özel bir durumda, bir soruşturmanın ilerlemesini güçleştiren engel ve zorluklar ortaya çıktığında, ulusal makamların yürüteceği hızlı bir soruşturma, kamunun güvenini korumak ve hukuk devletine bağlılığını sağlamak yanında yasadışı faaliyetlere karışıldığı ya da hoşgörü gösterildiği şeklindeki görüntünün önüne geçmek için merkezi öneme sahiptir. (öneryıldız - türkiye [büyük daire], no 48939/99, § 96, cedh 2004-xii).
80. aynı nedenlerle, soruşturma ve sonuçları üzerinde yeterli bir kamu denetimi, teoride olduğu kadar pratikte de sorumluların hesap vermek zorunda olduğunu güvencelemesi anlamında gereklidir. gerekli olan kamu denetiminin düzeyi bir davadan diğerine değişebilir. bununla birlikte, her durumda, kurbanın yakınları, onun meşru menfaatlerinin korunmasının gerektirdiği ölçüde yargılama sürecine dahil edilmelidir. (bkz. örneğin, mckerr –birleşik krallık, no 28883/95, § 148, cedh 2001-iii).
81. mahkeme, devlet makamlarının, şiddet olaylarını soruştururken, eylemin altında ırkçı bir gerekçenin(saik) olup olmadığını bulmak ve nefret duyguların ya da etnik kökene dayalı önyargıların olayda rol oynayıp oynamadığını tespit etmek için makul tüm önlemleri alma yükümlülüklerinin olduğunu hatırlatır. kuşkusuz, pratikte çoğunlukla ırkçı bir gerekçenin varlığını kanıtlamak zordur. savunma konumunda olan devletin muhtemel ırkçı ilişkileri soruşturma yükümlülüğü, bir sonuç yükümlülüğü değil, araçsal bir yükümlülüktür; ulusal makamlar, somut olayın şartları altında makul önlemleri almak durumundadırlar. (natchova ve diğerleri - bulgaristan [büyük daire], nos 43577/98 ve 43579/98, § 160, cedh 2005-vii).
ii. ilkelerin olaya uygulanması
82. mahkeme, somut olayda, fırat dink cinayetinin ardından istanbul savcılığının, istanbul ve trabzon güvenlik güçlerinin bu suçun muhtemelliği konusunda edindikleri bilgileri yönetme biçimine ilişkin olarak ayrıntılı ve titiz bir soruşturma yürüttüğünü tespit etmiştir. istanbul savcısı, güvenlik güçleri nezdindeki olası ihmaller serisini günyüzüne çıkarmış ve bu açıdan elde ettiği bilgileri, başvuranın yaşamının korunması yükümlülüğünün yerine getirilmesinde ihmali bulunan memurların kimliğini de belirtmek suretiyle, istanbul ve trabzon’daki soruşturma birimlerine iletmiştir.
83. istanbul savcılığının ihbarı üzerine ve içişleri bakanlığının emriyle trabzon’da başlatılan ceza soruşturmalarının sonunda, vali, iki astsubay dışında ilgili jandarma mensuplarının ceza mahkemesi önüne çıkarılmasına izin vermemiştir. bu red kararı üzerine başvurucuların vermiş oldukları dilekçe dosya üzerinden inceleme sonucunda idari yargı tarafından reddedilmiştir. bu şekilde ceza soruşturması dosyası, iki astsubayın bilgileri iletmesinin ardından, uygun önlemleri almaya yetkili olan trabzon jandarma subaylarının niçin pasif kaldığı konusunda hiçbir sonuca ulaşmamıştır.
84. ayrıca, trabzon jandarma komutanlığına mensup bu iki astsubayın ifadelerinden, amirlerinin emriyle, olayı soruşturan müfettişlere yalan beyanda bulunmak durumunda kaldıkları sonucu da çıkmaktadır. mahkeme, burada, kanıtların toplanması konusunda önlem alma yükümlülüğünün açık ihlali ve ilgili kişilerin sorumluluğuna gidilmesine engel olacak biçimde soruşturmaya zarar vermeye yönelik bir eylem bulunduğu görüşündedir.
85. mahkeme, trabzon polisinin suçun önlenmesi kapsamındaki usulsüzlük ve ihmalleriyle ilgili olarak, trabzon savcılığının verdiği takipsizlik kararının, dosyadaki diğer olaylarla çatışan argümanlar içerdiğini tespit
hırant dink kararı:
--- alıntı ---
ikinci daire
dink - türkiye
(dilekçe no : 2668/07, 6102/08, 30079/08, 7072/09 et 7124/09)
çeviri : oya boyar
karar
strazburg
14 eylül 2010
bu karar, sözleşmenin 44/ii maddesinde belirlenen şartlarda kesinleşecektir. işbu karar, şeklen düzeltmeye tabi tutulabilir.
dink – türkiye davasında,
insan hakları avrupa mahkemesi, aşağıda ismi sayılan üyelerden kurulu bir daire halinde (ikinci daire) toplanarak,
başkan, françoise tulkens
yargıçlar, ireneu cabral barreto,
dragoljub popović,
andrás sajó,
nona tsotsoria,
işıl karakaş,
guido raimondi,
ve daire katibi stanley naismith
6 temmuz 2010 tarihindeki toplantıda daire halinde müzakere edildiği üzere, metnin sonunda gösterilen tarihte aşağıdaki kararı vermiştir.
usul
1. davanın temelinde, türkiye cumhuriyeti’ne bu devletin altı vatandaşı tarafından yöneltilmiş beş başvuru ( 2668/07 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09 numaralı dilekçeler) bulunmaktadır. hrant dink adıyla yazan sn. fırat dink (merhum) ; sn. rahil dink, sn. delal dink, sn. arat dink, sn. sera dink ve sn. hasrof dink (« başvuranlar »), insan hakları avrupa sözleşmesinin (« ihas ») 34. maddesi gereğince mahkemeye başvurmuşlardır. 2668/07 numaralı başvuru, 11 ocak 2007 tarihinde başvuran fırat dink tarafından sunulmuştur ; diğer başvurular, fırat dink’in ölümünden sonra, sırasıyla 18 aralık 2007, 21 mayıs 2008, 27 kasım 2008 ve 22 aralık 2008 tarihlerinde, rahil, delal, arat ve sera dink tarafından sunulmuştur. ayrıca, 7072/09 numaralı başvuruda, başvuranlar arasında hasrof dink’te bulunmaktadır.
2. başvuranlar mahkeme önünde hepsi istanbul’da avukat olan av. f. çetin, av. u.d. tuna, av. a. becerik ve av. h. bakırcıoğlu tarafından temsil edilmektedirler. türk hükümeti (« hükümet ») kendi görevlisi tarafından temsil edilmektedir.
3. başvuranlar özellikle, ermeni kökenli bir türk gazeteci olan fırat dink aleyhine, türk ceza kanununun 301. maddesinde öngörülen bir suç olan « türklüğü aşağılamaktan »1 dolayı verilen mahkumiyet kararının sözleşmenin 10. maddesini ihlal ettiğini ve ulusal makamların fırat dink’in yaşamını korumakta başarısız olmaları (fırat dink, yargıtayın kararı onamasından kısa bir süre sonra üçüncü bir kişi tarafından öldürülmüştür) nedeniyle sözleşmenin 2. maddesinin de ihlal edildiğini ileri sürmektedirler.
4. 26 mayıs 2009’da, mahkeme, başvuruların birleştirilmesine (tüzük, md. 42/1 gereğince) ve başvuruları hükümete iletmeye karar vermiştir. mahkeme aynı zamanda, görülebilirlik ve esas hakkındaki hükmünü eş zamanlı açıklamaya karar vermiştir.
5. başvuranlar yanında hükümet de yazılı ek beyanda bulunmuştur. (tüzük, md. 59/1).
olaylar
i. dava konusu olaylar
6. başvuranlar fırat dink (merhum), rahil dink, delal dink, arat dink ve hasrof dink, sırasıyla 1954, 1959, 1978, 1979, 1986 ve 1957 yıllarında doğmuş türkiye cumhuriyeti yurttaşlarıdır. fırat dink 19 ocak 2007’de gerçekleştirilen bir saldırının kurbanı olmuştur. rahil dink, merhumun eşi, hasrof dink ise kardeşidir. diğer başvuranlar ise, fırat ve rahil dink’in çocuklarıdır.
2668/07 numaralı başvuru fırat dink tarafından yapılmış; öteki başvurular fırat dink’in vefatından sonra diğer başvuranlar tarafından yapılmıştır. ayrıca hasrof dink sadece 7072/09 numaralı dilekçenin başvuranları arasındadır.
7. ilk başvuran, fırat dink, 1996 yılından beri istanbul’da yayın yapan çift dilli haftalık türk-ermeni gazetesi agos’un genel yayın yönetmeni ve yazı işleri müdürü idi.
a. ilk başvuran tarafından kaleme alınan sekiz makalelik yazı dizisi
8. 7 kasım 2003 tarihi ile 13 şubat 2004 tarihleri arasında, ilk başvuran, agos gazetesinde, kendisinin ermeni kökenli türkiye cumhuriyeti yurttaşlarının kimlik sorunlarına ilişkin bakış ortaya koyan sekiz makalelik bir yazı dizisi yayınlamıştır. bu yazı dizisinde işlenen konular şu şekildedir:
9. “kuşaklara dair” başlığını taşıyan birinci makale, yazı dizisinin, kimlik sorunu hakkında diaspora ermenileri arasında tartışılan konular hakkında türkiye ermenilerini bilgilendirmekten ibaret olan amacını açıklıyordu.
10. “kilisenin rolü” başlıklı ikinci makale, ermeni kimliğinin ve ulusunun inşasında ermeni kilisesinin rolünü işliyordu.
11. “kaç vartan'ın çocukları” başlıklı üçüncü makale, “vartanyanların” hikayesi kapsamında, dinin ve milliyetçiliğin ermeni kültürü üzerindeki etkisini ve bu kimliğin sovyetler birliğinin çöküşünden sonraki gelişimini inceliyordu.
12. “pratik kimliğin teorisi” başlıklı dördüncü makale, ekonomik nedenlerle kısmen zorlanılan kısmen de kışkırtılan 1915 göçünün ermeni kimliğini bozduğunu ve bu kimliği batılı değerlere adapte etme çabalarının da bu bozulmayı hızlandırdığını açıklıyordu.
13. “batı: cennet ve cehennem” başlıklı beşinci makale, orta-doğu ve müslüman ülkelerde bulunanların aksine, batı ülkelerinde yerleşmiş diaspora ermenilerinin kimliklerinin aşındığını ileri sürüyordu.
14. “ermeni’nin türk’ü” başlıklı altıncı makale, her diasporanın kendi kimliğini korumak için özel nedenlere ihtiyaç duyduğunu; ermeni diasporasının da tıpkı yahudi diasporasında olduğu gibi geçmişinde soykırım izlerinin bulunduğunu ve bunun tanınmaması olgusunun ermeni kimliğinin bozulmasının etmenlerinden biri olduğunu; kendilerinin soykırım mağduru olduklarının tanınması saplantısının ermenilerin varlık nedeni haline geldiğini ifade etmiştir. başvuran, aynı makalede ayrıca, ermenilerin bu ihtiyaçlarının yahudi soykırımı ertesinde almanların bunu tanımasının aksine, türklerin kayıtsızlığıyla karşılaştığını; ermenilerdeki travmanın hala devam ediyor olmasının nedeninin de bu tutum olduğunu beyan etmiştir. türklerin 1915 olaylarına empati göstermemekte ısrar etmeleri halinde, ermeni kimliğinin tanımlanmasındaki hastalığın sürme riski vardır. makale, ermeni kimliğindeki türk unsurunun aynı zamanda hem zehir hem de panzehir olduğu teziyle sonuçlanmaktadır.
15. “türk’ten kurtulmak” başlıklı yedinci makale, ermeni kimliğinin, bünyesindeki türk bileşeninden iki yolla kurtulabileceğine işaret etmiştir: kısa vadede gerçekleşmesi zor görünen ilk yol, türk’lerin ermenilere empati göstermesidir; daha olası görünen ikinci yol ise, ermenilerin 1915 olaylarının kendileri tarafından nitelendirilmesinin, dünya ve türklerin buna ilişkin nitelendirmelerinden bağımsız olduğunu gözönünde bulundurarak, bünyelerindeki türk unsurundan kurtulmalarıdır. bu açıdan sn. dink bunu kabul edip etmemenin vicdan ve insanlık sorunu olduğunu ifade etmiştir. ermenilerin, türklere soykırımı tanımak için baskı yapmak yerine, yeni ermeni devletinin hayatta kalması ve refahı için çaba göstermeleri gerektiği de vurgulanmıştır.
16. “ermenistan’la tanışmak” başlıklı sekizinci makelede, başvuran, yazı dizisinin önceki bölümündeki mantığı izleyerek şu cümleyi kullanmıştır: “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur, yeter ki bu mevcudiyetin farkında olunsun”. sn. dink’e göre, ermeni makamlar, ulusal kimliğin daha sağlıklı bir biçimde inşa edilmesini sağlamaya elverişli biçimde diasporanın ülke ile bağlarının güçlendirilmesine çalışmalıdırlar.
17. daha sonra, agos gazetesi, şubat 2004’te atatürk’ün evlatlık kızı, türkiye’de modern kadının sembolü, ünlü pilot sabiha gökçen’in ermeni kökenli olduğuna ilişkin bir makale yayınlamıştır. bu makale, onu atatürk imgesini zedeleme girişimi olarak gören bazı aşırı milliyetçi gruplara üye kişilerin, protestolar ve tehdit mektupları şeklinde beliren reaksiyonlarına neden olmuştur. istanbul vali yardımcısı, fırat dink’i bu reaksiyonların sebep olduğu güvenlik problemleri hakkında konuşmak için bürosuna çağırmıştır. bu görüşme sırasında, fırat dink’e, gazetesi bu tür tepkilere neden olan makaleler yayımlamaya devam ederse, güvenlik güçlerinin onun güvenliğini sağlayamayacağı bildirilmiştir.
b. fırat dink aleyhine yürütülen ceza soruşturması
18. 27 şubat 2004’te aşırı milliyetçi gruplara üye militanlar agos gazetesinin önünde başvuran aleyhine gösteri yapmışlardır. aynı gün, bu gruba üye m.s. şişli savcılığına (istanbul) başvuran aleyhine, “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesinin türkleri aşağıladığı gerekçesiyle suç duyurusunda bulunmuştur. ayrıca m.s. ermenilerin yabancı güçlerin etkisiyle türklere karşı ihanet ve isyana kışkırttıklarını ileri sürmüştür.
19. 16 nisan 2004’te şişli savcısı, “türklüğe hakareti” yaptırım altına alan türk ceza kanununun 159. maddesine dayanarak şişli asliye ceza mahkemesi önünde bir ceza davası açmıştır. savcı başvuranın “ermenistan’la tanışmak” makalesindeki “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesine dayanmıştır.
20. şişli asliye ceza mahkemesindeki yargılamada duruşmaların öncesinde ve sonrasında birçok aşırı milliyetçi grup üyesi fırat dink’i protesto etmişlerdir. bu grubun bazı üyeleri, avukatlar, bazı siyasi parti ve dernek üyeleri, türk olmaları hasebiyle, sn. dink’in “zehirli türk kanı” ifadelerinden rahatsız oldukları iddiasıyla davaya müdahil olma talebinde bulunmuşlardır. başvuranın vekilleri, davaya aşırı milliyetçi kişilerin katılmasına izin vermenin, sözkonusu davayı ayrımcı hale getireceği gerekçesiyle (ermeni asıllı yurttaşın sözleri hakkında türk asıllı yurttaşların davaya katılmasının kabul edilmesi olgusu) bu istemlerin reddini talep etmişlerdir. buna rağmen, asliye ceza mahkemesi bu kişilerin müdahillik taleplerini kabul etmiştir.
21. mahkeme, 14 aralık 2004’te, ceza hukuku alanında uzman üç öğretim görevlisini, başvuran tarafından kaleme alınan uyuşmazlık konusu yazı dizisini incelemek üzere bilirkişi olarak görevlendirmiştir. bu kişiler bilirkişi raporlarını 15 mayıs 2005 tarihinde sunmuşlardır. bilirkişiler ilk olarak tahkir suçunun kurucu unsurlarını ve bu unsurların sözleşme sistemince korunan ve güvencelenen ifade özgürlüğü ile çerçevelendiğini hatırlatmışlardır. sözkonusu sekiz makalenin tümünün incelenmesinin ardından, bilirkişiler, başvuranın “zehir” kelimesi ile türk kanını değil; ermenilerin 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesi yolundaki saplantılarını, bu saplantının ermeni kimliğinin bir unsuru haline geldiğini ve bu durumun ermeniler nezdinde bir zayıflık yarattığı ve zaman kaybına neden olduğunu anlattığı sonucuna varmışlardır. bilirkişilere göre başvuranın ifadeleri türk’lere karşı değil; ermeni kimliğinin eleştiri konusu bölümüne yöneliktir. onlara göre bu ifadeler hiçbir kimseyi tahkir ya da tezyif etmemektedir. 1915 olaylarını soykırım olarak niteleme fiili de bir suç oluşturmaz, zira tarihi olayların değerlendirilmesi ifade özgürlüğü kapsamında korunmaktadır.
22. şişli asliye ceza mahkemesi 7 ekim 2005’te tek yargıçlı olarak vermiş olduğu kararla türklüğe hakaretten dolayı başvuranı suçlu bulmuş, altı ay hapis cezasına mahkum etmiş ve cezanın ertelenmesine karar vermiştir. yargıç, okuyucuların başvuran tarafından kullanılan ifadelerin gerçek anlamını anlamak için bütün yazı dizisini okumalarının gerekmediğini ileri sürerek, başvuranı, “ermenistan’la tanışmak” makalesindeki ifadelerinden dolayı cezalandırmıştır. bu açıdan, yargıca göre, ifade özgürlüğü sınırsız değildir, yasayla veya ahlaken sınırlandırılabilir ve herhalükarda hakaret ve aşağılayıcı ifadeleri korumaz.
23. asliye ceza mahkemesi, her ülkenin ahlaki değerlerinin farklı olduğunu, bazı ülkelerde pantalon üzerinde ulusal bayrağın taşınmasının tolere edildiğini, ancak diğer bazı ülkelerde ise bir ineğe dokunmanın yurttaşların büyük reaksiyonuna neden olduğunu ifade etmiştir. yargıca göre, türkiye’de “kan”dan bahsedildiğinde, halk tarafından vatanı kurtarmak için şehitler tarafından dökülen kan anlaşılmaktadır. yazar fırat dink, türk kanını “zehir” olarak nitelendirerek, onu kirli bir şey olarak göstermiş ve ona hakaret etmiştir. suçun manevi unsuru açısından, asliye ceza mahkemesi, yazarın diaspora gençlerini ermenistan’a gitmeye ve tanımaya ve böylece kimliklerini güçlendirmeye özendirmesinin, türkiye ermenilerini ermenistan’a entegre etme niyetinde olduğunu göstermektedir.
24. ilk başvuranın vekilleri ve müdahiller 7 ekim 2005 tarihli karara karşı temyiz yoluna başvurmuşlardır. ilk başvuranın vekilleri, yargıtay önünde yüksek mahkemenin de eski başkanı olan bir öğretim üyesinin mütalaasını sunmuşlardır. sözkonusu mütalaaya göre, ilk derece yargıcının, “zehrin” “türk kan”ını ifade ettiğini ileri sürmesinin, aslında fırat dink’in bu kelime ile ermeni kimliğinin 1915 olaylarının soykırım olarak nitelendirilmesi yolundaki saplantılarını ifade etmesi karşısında, ilgili yargıcın cümleyi yanlış anladığını ve yorumladığını göstermektedir. savunmanın iddiasına göre, başvuranın beyanlarından, ermenilerin kendi iç huzurlarına odaklanarak, türklere karşı saplantılı hınçtan kurtulmadan ermeni kimliğinin gelişmeye devam edemeyeceğini söylediği açıkça anlaşılmaktadır. ilk derece mahkemesi yargıcı, türk kimliğini türk etnik kökenli yurttaşlara indirgeyerek, sadece “türk vatandaşlığının” etnik ya da ırksal hiçbir ayrım gözetmeksizin tüm vatandaşları kapsadığını düzenleyen anayasal ilkeyi ihlal etmekle kalmamış; aynı zamanda türk kökenli bir yargıç olarak kendi tarafsızlığı konusunda da şüpheler yaratmıştır. başvuranın vekilleri, ayrıca, yargıcın tam da bu bakış açısının, aşırı milliyetçilikleriyle tanınmış bazı kişilerin müdahillik taleplerini kabul etmesine neden olduğunu da ileri sürmüşlerdir. vekiller, sonuç olarak, mahkemenin ifade özgürlüğüne, özellikle de demokratik bir toplumda basın özgürlüğünün önemine ilişkin benimsediği ana ilkeleri hatırlatarak, şişli mahkemesinin somut olayda bu özgürlüğü gerekli şekilde korumadığını ifade etmişlerdir.
25. yargıtay savcısı, ilgili ceza dairesine vermiş olduğu mütalaasında, temyiz edilen kararın her yönden bozulması gerektiği ve dosyanın esas mahkemesine gönderilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.
26. yargıtay 9. ceza dairesi, 1 mayıs 2006 tarihli kararında, ilk derece mahkemesinin başvuranın suçluluğu hakkındaki bölümünü onamış; müdahillik taleplerinin kabulü hakkındaki bölümünü ise bozmuştur. sn. dink’e isnat edilen fiiller hakkında daire, ilgilinin konumunu, yayının amacını ve yayının hitap ettiği okuyucuların algılayışını gözönünde bulundurarak, “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesinin şüphesiz türklüğe hakaret suçunu oluşturduğuna karar vermiştir. ayrıca daire, bir topluma övgü yaparak diğerini aşağılamanın sözleşmenin güvencelediği ifade özgürlüğü çerçevesinde korunamayacağı yönünde görüşünü belirtmiştir.
27. 6 haziran 2006’da yargıtay savcısı, ceza genel kurulu önünde 1 mayıs 2006 tarihli daire kararının başvuranın suçluluğuna ilişkin bölümüne karşı, olağanüstü kanun yoluna başvurur ve 7 ekim 2005 tarihli kararın tüm yönlerden bozulmasını talep eder. savcı, sözkonusu makaleyle hedeflenen okuyucu kitlesinin daha ziyade ermeni kökenli yurttaşlar olduğunu ve uyuşmazlık konusu cümlenin sekiz makalelik yazı dizisinin parçasını oluşturan bir makalede yer aldığını ifade etmiştir. savcı, ceza genel kurulunun hakaret konusundaki içtihatlarını ve mahkemenin de (iham) ifade özgürlüğüne ilişkin içtihatlarını hatırlattıktan sonra, ifade özgürlüğünün korunmasında devletlerin pozitif yükümlülüğüne vurgu yapmıştır. savcı, burada demokrasinin iyi işlemesi ve sosyal barışın sağlanması için temel bir özgürlüğün sözkonusu olduğu fikrindedir. devlet, etkili bir koruma sistemi kurmanın yanında, fikirlerin ve düşüncelerin, rahatsız edici ve hatta sarsıcı nitelikte olsalar dahi korkusuzca ifade edilmesine izin verecek kamusal bir tartışma ortamını yaratmakla yükümlüdür. savcı daha sonra uyuşmazlık konusu cümlenin karışık olduğunun ve iki şekilde yorumlanabileceğinin altını çizmiştir: bir cümle dikkate alınarak, ilgili cümle ile türklerin hedeflendiği ve onların kanını “zehir” olarak nitelendirildiği dolayısıyla türklüğe hakaretin sözkonusu olduğu düşünülebileceği gibi; sözkonusu cümlenin ermeni kökenli yurttaşlara hitap ettiği ve türk kelimesinin ermenilerdeki “türk algısı” anlamında kullanıldığı da düşünülebilir. savcı, yazar tarafından kaleme alınan yazı dizisi incelendiğinde, bütün makalelerin birbirine bağlı olduğunun açıkça görüldüğünü ve herbir makalenin bir öncekinde ifade edilen fikirleri tekrar ile başladığını ifade etmiştir. savcı, yazarın, uyuşmazlık konusu olan sekizinci makalede de bir kelime oyunu ile altıncı ve yedinci makalede ifade edilen görüşleri tekrar ele aldığını belirtmiştir. cümlenin yer aldığı bağlam içerisinde okunduğunda “zehirli kan”ın türklere ait olmadığı, ermenilere ait olduğu ve sözkonusu zehrin de 1915 olaylarının türkler tarafından soykırım olarak tanınması saplantısı olduğu anlaşılmaktadır. bu saplantı ermenilerin “kanını”, başka bir deyişle dünya ve kimlik anlayışlarını zehirlemektedir. savcı, yazarın bu niyetinin, cümlenin devamından ve sekizinci makalenin kalan bölümünden de açıkça anlaşılabilir olduğu düşüncesindedir. makalelerin bütününü okumamış olan kişilerin bir kısmında tepkiye neden olup, abartılarak polemik kaynağı haline getirilse de, uyuşmazlık konusu ifadeler yazarın niyetinin ışığında yorumlanmalıdır. bu açıdan, niyeti konusundaki her şüpheden sanık yararlanmalıdır. ayrıca, savcı, ifade özgürlüğüne getirilen sınırlandırmaların ahlak kurallarına dayanmaması, ancak açıkça yasayla öngörülmesi gerektiğinden, ilk derece mahkemesi kararının uygun olmadığı yönünde görüş bildirmiştir. savcı ayrıca, ermeni kökenli yurttaşların da lozan andlaşmasının uygulanmasıyla azınlık statüsünden yararlanan türkiye cumhuriyeti yurttaşları olduğunu da hatırlatmıştır. sonuç olarak, savcı, yazarın atatürk’ün sözlerini (türk gençliğinin cumhuriyet değerlerini korumak için “gerekli olan kudret”i “damarlarındaki asil kan”da bulacağı yönündeki sözleri) kullanarak ve değiştirerek, bazı türkiye cumhuriyeti yurttaşlarının ermeni kimliğini korumayı amaçladığını ve hiçbir şekilde türklüğe hakaret etmediğini belirtmiştir.
28. 11 temmuz 2006’da yargıtay ceza genel kurulu 18’e karşı 6 oyla yargıtay savcısı tarafından yapılan başvuruyu reddetmiştir. kurul, “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” cümlesinin türklüğü aşağıladığına karar vermiştir.
yargıtay genel kurulu, bu sonuca varmak için, ceza kanununun 159. maddesinde korunan “türklüğün” tanımını yapmıştır: kurula göre, türklük, devletin insan unsuruna yani türk milletine gönderme yapmaktadır. türklük ise, "türk milletini oluşturan insani, dini, tarihi değerleri ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden oluşan milli, manevi değerler bütünü"dür. ceza genel kurulu ayrıca, maddede belirtilen kavramların varsayılan tüzelkişiliklerine yönelik, onları aşağılayan, hor gören, küçük düşüren, onurlarını zedeleyici hareketlerin suçun maddi unsuru olduğunu düşünmektedir. hangi fiil ya da sıfatların « aşağılamanın kurucu unsuru » olduğu ise toplumda hakim olan ortalama anlayış, örf ve adetlere göre belirlenir. ayrıca ceza genel kurulu, « 159. maddenin, anılan kurumlara sağlamak istediği saygıyla çelişen, bu kurumları koruyup kollama niyetini zedeleyip alçaltmayı hedefleyen amaçla hareket edilmesi”nin suçun manevi unsuru olduğu görüşündedir.
ceza genel kurulu kararına şu şekilde devam etmiştir :
« sanık, mustafa kemal atatürk'ün "muhtaç olduğun kudret, damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözünden de çıkarım yaparak ve bu sözü ustaca bir üslupla değiştirerek "türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" demek suretiyle türklüğü aşağılamıştır.
kurulca bu sonuca varılırken, sadece bu cümleye dayanılarak değerlendirme yapılmamış, 8 yazının birbirini takip eden seri yazılar olduğu, özellikle konuyla ilgili olarak, 6, 7 ve 8. yazıların birlikte değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmiş, ayrıca ermeni kökenli bir türk vatandaşı olan sanığın, tarihi olaylara bakış açısı, katılınmamakla birlikte ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmiştir.
yine, anayasasının 66. maddesiyle, vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesi türk olarak kabul eden gerek anayasası gerekse ceza yasasıyla her türlü ayrımcılığı red eden, lozan antlaşması ile de, ermeni kimliğini, azınlık niteliğinde kabul eden bir ülkede, ermeni kimliğinin korunmasını savunmak, tamamen bu güvenceler kapsamında kabul edilmiş, sanığın bu düşünceleriyle eylemi arasında atılı suç ögeleri veya kastı yönünden düşünsel bağ kurulması yoluna gidilmemiştir.
izleyen her yazının kendisinden önceki yazıya dökülen fikirlerle başladığı ve dolayısıyla, sekizinci yazının da bu kapsamda bulunduğu kabul edilmiş, ancak gerek savunmalarda gerekse bilirkişi beyanı ile hukuki görüşte ifade edildiği ve yargıtay c.başsavcılığınca da itirazen ileri sürüldüğü gibi, "zehirli kan" sözcüğü ile amaçlananın, ermeni kimliğindeki sağlıklı yapıyı bozan "saplantı" olduğu; türk sözcüğü ile de ermenilerdeki "türk olgusunun" kastedildiği görüşlerine katılınmamış,
yazarın, türk-ermeni ilişkilerini ve tarihsel süreci kendi bakış açısıyla yorumlarken, türk'ler için "paranoya", ermeniler için "travma", sözcüklerini kullanması, 7. yazıda; ermeni dünyası yaşadığı tarihi dramın gerçekliğinin farkındadır ve bu gerçeklik bugün dünya ülkelerinin ve türkiye'nin kabul edip etmemesi ile değişecek değildir. düşüncelerine yer verdikten sonra, "gayrı herkesi kendi vicdansızlığıyla başbaşa bırakma zamanı gelip de geçmiştir. bu gerçekliği kabul edip etmemek, esasen herkesin kendi vicdani sorunudur, bu vicdan da temelini bizatihi insanlık denilen ortaklığımızdan -'insan' kimliğimizden- alır. dolayısıyla gerçeği kabul edenler asıl olarak kendi insanlıklarını arındırırlar." yönündeki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın yazısında küçültme unsuruyla kullandığı "zehirli kan" sözcüğünün türklere yönelik olduğu kötü niyetle ve tezyif amacıyla kullanıldığı anlaşılmıştır.
suça konu yazının yayımlandığı mevkute, sanığın konumu, hitap edilen kitle, yazının muhatap kitle tarafından algılanma biçimi gözetildiğinde, kullanılan ibarenin türklüğü tahkir ve tezyif edici nitelikte bulunduğu, esasen bu amaçla da kaleme alındığı ermeni toplumunu yüceltirken türk toplumunu aşağılamanın ifade özgürlüğü ve eleştiri kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucunu ulaşılmış,
7 ekim 2005’te verilen yerel mahkeme kararının gerekçesinde yetersizlik bulunmakla birlikte, yapılan hukuki değerlendirmelerde, özel dairece belirtilen bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmış, bu nedenlerle yargıtay c.başsavcılığı itirazının reddine karar verilmiştir »
yirmi dört yüksek yargıçtan başkanın da aralarında bulunduğu altısı, ilk derece yargılamasındaki bilirkişilerin ve özellikle de yargıtay savcısının olağanüstü kanunyolunda ifade ettiği görüşlerinin ele alındığı ve genişletildiği karşı oy yazıları kaleme almışlardır.
29. 12 mart 2007’de, yargıtay aşamasının bitiminde dosyanın tekrar gönderildiği asliye ceza mahkemesi, fırat dink açısından davanın ölüm nedeniyle düştüğüne karar vermiştir.
c. ilk başvuranın öldürülmesi ve şüphelilere karşı yürütülen hazırlık soruşturması
30. ilk başvuran 19 ocak 2007’de istanbul’da kendi yayın organı olan agos gazetesini terk etmekte iken başına aldığı üç kurşun darbesiyle öldürülmüştür. saldırının zanlısı 17 yaşındaki o.s. daha sonra samsun’da yakalanmıştır.
31. istanbul savcılığı tarafından başlatılan ve istanbul emniyet müdürlüğü terörle mücadele şubesi tarafından yürütülen hazırlık soruşturması sonucunda, şüphelinin, aralarında daha önce aynı şehirde bir mcdonalds restoranının bombalanması ve bir rahibe saldırı gibi şiddet eylemleri gerçekleştirmiş olan e.t. ve y.h.’in de bulunduğu aşırı milliyetçi bir grubun üyesi olduğu ortaya çıkmıştır. aynı soruşturmanın sonucunda, sözkonusu aşırı milliyetçi grupla, aşırı milliyetçi bir siyasi parti olan büyük birlik partisi ve onun gençlik örgütü olan “alperen ocakları” arasında bazı ilişkilerin mevcudiyeti de ortaya çıkarmıştır. daha sonra, soruşturmada, aynı grup ile “ergenekon”2 ismiyle tanınan gizli örgütlenme arasında bir ilişki olasılığı da ortaya çıkmıştır.
32. ayrıca, istanbul savcılığı tarafından toplanan ve türk medyasına da yansıyan ifadelere göre, jandarma istihbarat birimindeki astsubaylar ve trabzon emniyet görevlileri zanlılarla sürekli (tekrarlanan biçimde) irtibat halindedirler.
33. daha sonra, istanbul savcılığının soruşturması sonucunda, cinayetin azmettiricisi olmakla ve faile yardım etmekle suçlanan y.h. ve e.t.’in trabzon emniyeti tarafından bilindikleri ve izlendikleri ortaya çıkmıştır. ayrıca, trabzon’da polis muhbirlerinden olan e.t.’nin polisleri daha önce y.h.’in fırat dink’in öldürülmesinin hazırlığı içinde olduğu konusunda bilgilendirdiği ortaya çıkmıştır. trabzon emniyet müdürlüğü, istanbul emniyet müdürlüğünü, y.h.’nin fırat dink’in öldürülmesini planladığı, adli sicilinin ve kişiliğinin de bu suçu işlemeye elverişli olduğu konusunda 17 ocak 2006 tarihinde resmi olarak haberdar etmiştir. istanbul emniyet müdürlüğü sözkonusu istihbarat üzerine herhangi bir işlem yapmamıştır.
34. istanbul savcılığı 20 nisan 2007 tarihli iddianame ile terör eylemleri ve adam öldürmek için suç örgütü oluşturma ve bunlara üye olma ya da bu tür eylemleri azmettirmekten dolayı on sekiz sanık hakkında bir kamu davası açmıştır. bu dava halen istanbul ağır ceza mahkemesinde görülmektedir.
d. bazı trabzon jandarma görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturması
35. içişleri bakanlığının 22 şubat 2007 tarihli kararıyla, cinayette trabzon jandarma komutanlığının sorumluluğunun bulunup bulunmadığını araştırmak için içişleri bakanlığı ve jandarma müfettişleri ortak bir soruşturma başlatmışlardır. bir muhbir-tanık olan c.i.’nın v.s. ve o.s.’yi bu cinayetin işleneceğinden haberdar ettiğini ileri sürmesi ve trabzon jandarma komutanının bu beyanları reddetmesi karşısında, müfettişler, bu olaya karışmış olan, aralarında jandarma istihbarat servisinden v.s. ve o.s. isimli iki astsubayın, onların üstü olan subay ve astsubayların ve trabzon jandarma komutanının bulunduğu sekiz jandarma görevlisinin istihbarat sağlamada ve saldırıyı önlemede ihmallerinin bulunup bulunmadığını araştırmakla görevlendirilmişlerdir. soruşturma sırasında, müfettişler tarafından sorgulanan trabzon jandarma görevlileri, fırat dink’i öldürme hazırlıklarından bir muhbir vasıtasıyla haberdar edilmiş olduklarını inkar etmişlerdir.
36. 2 nisan 2007 tarihli görüşleri ile müfettişler, çoğunluk kararıyla, trabzon jandarmasına mensup, özellikle de istihbarat toplamakla görevli olan dört kişi aleyhine ceza davası açılması için izin verilmesini önermişlerdir. bakanlık müfettişleri, daha sonradan azmettirici olarak suçlanan kişiler, planlarından bütün çevrelerini haberdar ettikleri; öldürülecek kişinin o olduğunu söyleyerek fırat dink’in fotoğrafını etraflarına göstermiş oldukları; suç silahının denemesini açık alanda yaptıkları ve saldırıyı bir internet kafede planlamış oldukları için, soruşturulan jandarma görevlilerinin cinayet hazırlıklarından haberdar olmak durumunda oldukları sonucuna varmışlardır. jandarma müfettişleri bu görüşe katılmamıştır.
37. 4 nisan 2007 tarihli kararıyla trabzon valisi, c.i. isimli muhbirin cinayet hazırlıkları konusundaki bütün bilgileri doğrudan ilettiğini söylediği v.s. ve o.s. hakkında ceza davası açılması için izin vermiştir. öte yandan, vali, diğer jandarma görevlilerinin, ancak, davayı görmekte olan ceza mahkemesinin ceza soruşturmasının ilerleyen bir aşamasında gerekli görmesi halinde suçlanabilecekleri düşüncesindedir.
38. 6 haziran 2007 tarihinde verilen ve aynı yılın 29 haziran tarihinde tebliğ edilen kararı ile, trabzon bölge idare mahkemesi, 4 nisan 2007 tarihli valilik kararnamesine karşı başvuranın avukatları tarafından gerçekleştirilen ve sözkonusu jandarma görevlilerinin üstlerinin sorumluluğuna da gidilmesi talebini içeren başvuruyu reddetmiştir.
39. trabzon savcılığı, 30 ekim 2007 tarihli bir iddianame ile jandarma görevlileri v.s. ve o.s. hakkında trabzon asliye ceza mahkemesinde bir ceza davası açmıştır. savcı, ilgilileri, muhbir c.i. tarafından sağlanan bilgilerin gereğini yerine getirmemekle ve bu surette görevi ihmal suçunu işlemekle suçlamıştır.
40. jandarma görevlileri v.s. ve o.s. asliye ceza mahkemesi önündeki 20 mart 2008 tarihindeki sorgularında, muhbir c.i.’nın beyanlarını doğrulamışlardır. aşırı milliyetçi bir grubun bu cinayeti işleyeceğinden kendilerinin haberdar olduklarını kabul etmişler ve trabzon jandarma komutanı dahil hiyerarşik üstlerini detaylarıyla bu durumdan haberdar ettiklerini açıklamışlardır. görevliler, toplanan istihbarat üzerine gerekli önlemleri alma yükümlülüğünün üstlerine ait olduğunu; kendileri bu bilgiler üzerine ne yapılması gerektiği hususunu birkaç defa üstlerine sorduklarında, üstlerinin onlara bu aşamada beklemelerini emrettiğini de eklemişlerdir. ayrıca görevliler, müfettişler tarafından yürütülen soruşturma sırasında sözkonusu bilgileri almış olduklarını üstlerinin emri ile inkar ettiklerini de beyan etmişlerdir.
41. bu soruşturma halen devam etmektedir.
e. trabzon’daki bazı polis görevlileri aleyhine yürütülen ceza soruşturması
42. istanbul savcılığı, trabzon savcılığına, trabzon emniyet müdürlüğünün sorumluları hakkında, suçu önleme ve bastırma alanında birçok usulsüzlük ve ihmalde bulundukları şikayetiyle suç duyurusunda bulunmuştur. istanbul savcısı, cinayeti azmettirmekle ve faile yardım etmekle suçlanan iki kişinin, trabzon emniyet görevlilerince, terör eylemleri gerçekleştirmeye hazır olmaları nedeniyle tanındıklarının ve izlendiklerinin özellikle altını çizmiştir. ayrıca trabzon’daki mcdonalds restoranına düzenlenen saldırının faillerinden biri olan e.t. polis tarafından gizlenmiş olup, emniyet müdürlüğüne muhbir olarak hizmet etmiştir.
43. istanbul savcısı ayrıca, e.y.’nin, polisi, y.h.’in fırat dink’i öldürme hazırlığı içinde olduğu konusunda bilgilendirdiğini bildirmiştir. trabzon emniyetindeki sorumlular, bu planlara engel olmayı denemek için hiçbir sey yapmamışlar, ancak sadece istanbul emniyetini, 17 şubat 2006 tarihinde, cinayet olasılığından resmi olarak haberdar etmekle yetinmişlerdir. savcı, ayrıca, trabzon emniyetinin sorumlularının, sanıklara ait telefonların dinlenme tutanaklarının tümünü düzgün bir biçimde savcılığa iletmediklerini de belirtmiştir. savcı, ayrıca trabzon’daki polis şeflerinden birinin aşırı milliyetçi fikirlerini ilan ederek, cinayetin başlıca sanıklarından birine olan sempatisini ifade ettiğini de eklemiştir.
44. trabzon savcısı, 10 ocak 2008’de trabzon emniyetindeki sorumlular hakkında takipsizlik kararı vermiştir. trabzon savcısı, öncelikle, istanbul savcısının suçlamalarının esas itibarıyla sanıklardan e.t.’nin ifadelerine dayandığını ve bu kişinin daha sonra bu ifadelerinden caydığını belirtmiştir. trabzon savcısı, trabzon polisinin e.t. tarafından sağlanan bilgilerin güvenilir olmadığına ilişkin savunmasının ikna edici olduğunu düşünmektedir. telefon dinleme kayıtlarının istanbul savcılığına ulaşmasındaki gecikme ve eksikliklerin teknik sorunlardan kaynaklandığını belirtmiştir. ayrıca trabzon savcısı, sanıkların davranışlarını olumlamakla suçlanan polis şefinin kendisine yönelik isnatları inkar ettiğinin altını çizmiştir.
45. bu takipsizlik kararına karşı, başvuranın avukatlarının yaptığı itiraz, 14 şubat 2008 tarihinde, rize ağır ceza mahkemesi başkanı tarafından reddedilmiştir.
f. istanbul emniyet müdürlüğünün bazı görevlileri hakkında yürütülen ceza soruşturması
46. istanbul savcısı tarafından yürütülen soruşturma sonucunda, trabzon emniyet müdürlüğünün, istanbul emniyet müdürlüğünü, fırat dink’in öldürülmesi olasılığı hakkında, şüpheli kişilerin kimliğini de belirterek, 17 şubat 2006 tarihinde resmi olarak bilgilendirdiği ortaya çıkmıştır. istanbul emniyet müdürlüğü bu istihbaratla ilgili hiçbir işlem yapmamıştır.
47. içişleri bakanlığı, bu olayda istanbul emniyet müdürlüğünün trabzon emniyet müdürlüğünden sağlanan istihbarata uygun işlem tesis edip etmediğini tespit etmek için, farklı tarihlerde üç ayrı soruşturma başlatmıştır. bakanlık tarafından atanan müfettişler üç ayrı soruşturma yapmışlardır. müfettişler tarafından yürütülen çalışmalar sonucunda şu hususlar sabit olmuştur: istanbul emniyet müdürlüğü istihbarat dairesinin, trabzon polisi tarafından toplanan bilgilere istinaden yapması gereken işlemleri yeterli derecede yerine getirmediği; konu hakkında yürürlükte olan mevzuatta öngörülen usulün doğru biçimde uygulanmadığı; ermeni kökenli yurttaşlara yönelik eylem olasılığından istanbul polis teşkilatının bütün birimlerinin haberdar olmasına rağmen durumun gerektirdiği acil önlemlerin alınmadığı tespit edilmiştir. müfettişler istanbul emniyet müdürünün kişisel olarak bu aksaklıklardan sorumlu olmadığı kanısına varmışlardır.
48. istanbul valiliği il idare kurulu, uzmanların vardığı sonuçlar doğrultusunda, sırasıyla 28 şubat 2007, 20 mart 2008 ve 28 ağustos 2008 tarihlerinde verdiği üç ayrı karar ile istanbul emniyet müdürlüğündeki aralarında istihbarat daire başkanının da bulunduğu bazı görevliler aleyhine, sözkonusu suçun önlenmesindeki ihmallerden dolayı ceza davası açılması için izin vermiştir.
49. bununla birlikte, istanbul bölge idare mahkemesi, 23 mayıs 2007, 27 haziran 2008 ve 15 kasım 2008 tarihli kararları ile bu kararları delil yetersizliğinden iptal etmiştir.
g. samsun jandarma komutanlığının ve emniyet müdürlüğünün bazı görevlileri hakkında suçu övmekten dolayı yürütülen ceza soruşturması
50. samsun emniyet müdürlüğü ve jandarma komutanlığının mensupları sn. dink’in katil zanlısı olan o.s.’yi, cinayetin ertesi günü istanbul’dan trabzon’a dönerken, samsun otogarında yakalamışlardır. zanlı, terörle mücadele biriminde muhafaza edilirken, bazı samsun emniyet görevlileri ve jandarma mensupları, ellerinde türk bayrağı bulunan şüpheliyle birlikte fotoğraf çektirmişlerdir. fotoğrafın arka planında üzerinde türk bayrağı bulunan bir poster üzerinde şu söz yer almıştır: “vatan toprağı kutsaldır, kaderine terk edilemez”.
51. başvuranlar, o.s. ile poz veren polis ve jandarma görevlileri hakkında fırat dink cinayetini övmek ve görevi kötüye kullanmaktan dolayı suç duyurusunda bulunmuşlardır.
52. samsun savcılığı, idari ve adli soruşturmanıın sonunda, 22 haziran 2007 tarihinde, sözkonusu polis ve jandarma görevlileri hakkında takipsizlik kararı vermiştir. savcı, o.s.’nin yakalanışından istanbul emniyet müdürlüğüne götürülüşüne kadar geçen süreçte, sözkonusu görevlilerin ona insanca muamele ettiğini, böylece ondan derhal dosyaya koydukları yararlı bilgi ve itirafları alabildiklerini bildirmiştir. soruşturma dosyası için alınmış on üç fotoğrafın polis merkezinde çekildiğini tespit ederek, suçluyu övmenin aleni olarak gerçekleştirilen bir suç olduğunu hatırlatmıştır. bununla birlikte savcı, güvenlik güçleri mensuplarının yaptıkları bazı usuli hataların (özellikle de küçüklere ilişkin soruşturmanın gizliliği açısından) ise disiplin yargılamasına konu olabileceği ihtimalini dışlamamıştır.
güvenlik güçleri aleyhine başlatılan disiplin soruşturmaları, ceza yargılamasının gizliliği ilkesinin ihlali ve güvenlik güçlerinin saygınlığını bozmadan dolayı disiplin cezaları verilmesi ile sonuçlanmıştır.
ii. konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama
53. yeni türk ceza kanununun (1 haziran 2005’te yürürlüğe girdi) olayların geçtiği tarihteki 301. maddesi aşağıdaki gibidir :
« türklüğü, cumhuriyeti veya türkiye büyük millet meclisi'ni alenen aşağılayan kişi, 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır;
türkiye cumhuriyeti hükümetini, devletin yargı organlarını, askeri veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır;
türklüğü aşağılamanın yabancı bir ülkede bir türk vatandaşı tarafından işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır;
eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.»
54. yeni türk ceza kanununun 301. maddesi eski ceza kanununun 159. maddesinin devamıdır.
ayrıca, türk ceza kanununun 301. maddesi, 8 mayıs 2008’de yürürlüğe giren 5759 numaralı yasayla değiştirilmiştir : buna göre, bir yandan « türklük » ifadesi yerini « türk milleti » ifadesine bırakmış ; diğer yandan ise, adli makamların adalet bakanının iznine sahip olmadan 301. madde gereğince ceza soruşturması başlatamayacakları şeklinde bir düzenleme getirilmiştir.
hukuk bölümü (karar gerekçesi)
i. sözleşmenin 2. maddesinin ihlal edildiği iddiasi
55. fırat dink dışındaki başvuranlar, ilk olarak, devletin fırat dink’in yaşamını koruma yükümlülüğünü yerine getirmede başarısız olduğunu iddia etmektedirler. hatta jandarma ve emniyet mensupları, tutuklandıktan sonra cinayet failine duydukları sempatiyi de göstermişlerdir.
başvuranlar ikinci olarak, fırat dink’in yaşamının korunması için gerekli önlemleri almada ihmalleri bulunan kamu görevlilerine karşı başlatılan cezai soruşturmaların da etkisiz kaldığını iddia etmektedirler.
başvuranların bu açıdan sözleşmenin 2, 6 ve 14. maddelerine dayanmaktadırlar. mahkeme, ilgililerin iddialarının, içeriği ve niteliği gereği, öncelikle sözleşmenin 2. maddesi açısından incelenmesi gerektiği kanısındadır. sözleşmenin 2. maddesi şu şekildedir:
« 1. herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. yasanın ölüm
cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece
hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında hiç kimse kasten
öldürülemez.
2. öldürme, aşağıdaki durumlardan birinde kuvvete başvurmanın kesin
zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin
ihlali suretiyle yapılmış sayılmaz:
a) bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunması için;
b) usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu
bulunan bir kişinin kaçmasını enlemek için;
c) ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması için. »
a. görülebilirlik incelemesi
56. hükümet, 6102/08, 30079/08, 7072/09 ve 7124/09 numaralı dilekçeler açısında iç hukuk yollarının tüketilmediği iddiasını ileri sürmektedir ; zira başvuran fırat dink’i öldürmekle suçlanan kişilere ve trabzon jandarmasına mensup subaylara karşı yürütülen ceza davası sürmektedir. ayrıca, başvuranlar tarafından, istanbul idare mahkemesi nezdinde içişleri bakanlığına karşı açılan dava halen devam etmektedir.
57. başvuranlar hükümetin bu iddiasını reddetmekte ; başvuran fırat dink’in korunmasındaki eksiklik hakkında başlatılan, polis ve jandarma memurlarının cezai sorumluluklarına ilişkin soruşturmanın kesin olarak takipsizlikle sonuçlandığını belirtmektedirler.
58. mahkeme, bu ilk itirazların, ulusal düzeyde yürütülen ceza yargılamasının etkililiğine ilişkin incelemeye, dolayısıyla sözleşmenin 2. maddesi kapsamındaki iddiaların esastan incelenmesine sıkı sıkıya bağlı olduğu fikrindedir. bu nedenle mahkeme bu konuyu, iddiaların esastan incelenmesi çerçevesinde yeniden ele alacaktır.
59. mahkeme ayrıca, bu iddiaların sözleşmenin 35/3. maddesi çerçevesinde açıkça temelden yoksun olmadığını tespit etmektedir. mahkeme, burada görülemezlik gerekçelerinden hiçbirinin bulunmadığı düşüncesindedir. dolayısıyla mahkemeye göre, iddiaların görülebilir sayılması gerekmektedir.
b. esas incelemesi
1. tarafların iddiaları
60. başvuranlar, fırat dink aleyhine, fikirlerini ifade ettiği için verilen mahkumiyet kararının, onu aşırı milliyetçi grupların tehditlerine açık hale getirdiğini iddia etmektedirler. güvenlikten sorumlu olan makamlar, fırat dink’in mağduru olduğu cinayetin hazırlığından haberdar olmalarına rağmen, kendisine yakın koruma tahsisi gibi gerekli önlemleri almayı ihmal etmişlerdir. başvuranlar, sözkonusu cinayeti, fırat dink’in etnik kökenine dayalı ayrımcılık üzerine kurulu bir nefret suçu olarak nitelendirmekte ve cinayetin, aşırı milliyetçi gruplar tarafından, dini azınlıklara mensup kişilere karşı organize edilen bir saldırı dizisinin içinde yer aldığını ileri sürmektedirler. başvuranlara göre, ilgili devletin kendi kaza yetkisi içerindeki kişileri ırkçı ve ayrımcı saldırılara karşı korumak amacıyla özel bir koruma sistemi kurma yükümlülüğü vardır.
61. başvuranlara göre, fırat dink’in yaşamını korumak için gerekli önlemleri almayı ihmal eden kamu görevlileri aleyhine başlatılan ceza soruşturmalarının etkisiz olduğu ortaya çıkmıştır. trabzon jandarmasına mensup iki astsubay hakkında yürütülen tek yargılama da, trabzon ve istanbul güvenlik güçlerinin bütününün toplu hareketsizliğine yönelik sorumlululuk durumlarını aydınlatmaktan uzaktır. başvuranlar, aynı zamanda, bu kovuşturmalara da etkili bir biçimde katılamadıklarından yakınmaktadırlar. başvuranlar, soruşturma organlarının, yürütme erkinden hiçbir şekilde bağımsız olmadıklarını da eklemektedirler.
62. hükümet, sözleşmenin 2. maddesinin, akit devletin organlarına, bir bireyin yaşamının üçüncü kişilerden gelebilecek her türlü tehlikeye karşı korunması için önleyici tedbirleri alma pozitif yükümlülüğünü yükleyebileceğini kabul etmektedir. bununla birlikte, hükümet, bu yükümlülüğün ancak istisnai durumlarda, ilgili kişinin yaşamı için gerçek, doğrudan ve yakın bir tehdidin mevcudiyeti halinde doğabileceğinin altını çizmektedir. ayrıca, yine hükümete göre, kendisinin pozitif yükümlülüğüne gidilebilmesi için ulusal makamların koruyucu önlem almamaları olgusunun, kendi hatalarından kaynaklandığının da ispat edilmesi gerekmektedir.
63. hükümet, başvuran fırat dink’in güvenlik güçlerinden hiçbir zaman koruma talep etmediği olgusunu vurgulamaktadır. bundan, başvuranın gerçek ve yakın bir tehdit altında olmadığı ve/veya makamların böyle bir tehdidin mevcudiyetini bilemeyecekleri sonucu çıkmaktadır. başvuran kendi talebiyle yakın koruma altına alınmamış olsa da, ikametgahının ve işyerinin bulunduğu semtlerdeki genel güvenlik önlemlerinden yararlanıyordu.
hükümet, olayın hemen arkasından ceza soruşturmasının başlatıldığının ; cinayetle suçlanan kişinin ertesi gün yakalandığının altını çizmektedir. saldırının faillerine ve istanbul ve trabzon güvenlik güçlerindeki sorumlulara karşı yürütülen ceza soruşturması açısından, hükümet, sözleşmenin 2. maddesinin ne maddi ne de usuli boyutuyla ihlal edilmediğini savunmaktadır.
2. mahkemenin değerlendirmesi
a) fırat dink’in öldürülmesi hakkında
i. genel ilkeler
64. mahkeme, sözleşme'nin 2(1). fıkrasının ilk cümlesinin devlete sadece kasten ve hukuka aykırı olarak öldürmekten kaçınma yükümlülüğü değil, ancak aynı zamanda kaza yetkisi içinde (egemenlik alanında) bulunan kişilerin yaşamını korumak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de yüklediğini düşünmektedir (l.c.b. – birleşik krallık, 9 haziran 1998, § 36, recueil des arrêts et décisions 1998-iii). bu açıdan devletin yükümlülüğü, kişilere karşı saldırıları caydırıcı nitelikte somut bir ceza mevzuatı yürürlüğe koyarak ve suçların önlenmesini, bastırılmasını ve yaptırım altına alınmasını sağlayan bir uygulama mekanizmasına dayanarak yaşam hakkının korunması temel görevini yerine getirmektir. bu hüküm, ayrıca, belli durumlarda, devletlerin, başkalarının cezai fiilleriyle yaşamı tehdit edilen kişileri korumak için koruyucu güvenlik önlemlerini alma pozitif yükümlülüklerini de içermektedir (osman – birleşik krallık, 28 ekim 1998, § 115, recueil 1998-viii, mahmut kaya - türkiye, no 22535/93, § 85, cedh 2000-iii, kiliç - türkiye, no 22492/93, § 62, cedh 2000-iii, et opuz - türkiye, no 33401/02, § 128, cedh 2009-...).
65. bu pozitif yükümlülük, modern toplumlarda güvenliği sağlamadaki güçlükler, insan davranışlarının önceden kestirilemezliği ve operasyonel tercihlerin önceliklere ve kaynaklara göre yapılmak zorunda oluşu da gözönünde bulundurularak, yetkili makamlara imkansız veya orantısız bir külfet yüklemeyecek içerikte yorumlanmalıdır. bundan dolayı, sözleşme açısından, yaşama yöneldiği iddia edilen her tehdit, yetkili makamları bunun gerçekleşmesini önlemek amacıyla somut önlemler almaya zorunlu kılmaz. bir pozitif yükümlülüğün varlığından bahsetmek için, belirli bir bireyin yaşamına karşı üçüncü kişinin suç fiillerinden kaynaklanan gerçek ve yakın bir tehlikenin mevcudiyetinin o anda ilgili makamlar tarafından bilinmesi veya bilinebilecek durumda olması ve makul biçimde değerlendirildiğinde sözkonusu makamların, kendi yetkileri çerçevesinde bu tehdidi bertaraf etmeye elverişli tedbirleri almadıkları hususunun sabit olması gereklidir. (keenan – birleşik krallık, no 27229/95, §§ 89-90, cedh 2001-iii, opuz, a.g.k., § 129, et gongadzé - ukrayna, no 34056/02, § 165, cedh 2005-xi). somut olayda cevabı, sözkonusu olayın tüm unsurlarının birlikte değerlendirilmesine bağlı olan bir sorun sözkonusudur.
ii. ilkelerin olaya uygulanması
66. fırat dink’in yaşamı üzerinde açık ve yakın bir tehlikenin mevcudiyeti konusunda ; mahkeme, şu gerekçelerle, güvenlik güçlerinin, ilgiliye karşı (katledilmesine kadar geçen süreçte) aşırı milliyetçi çevrelerin yoğun düşmanlığından haberdar olduğunu düşünmektedir : öncelikle agos gazetesinde şubat 2004’te atatürk’ün manevi kızının ermeni kökenli olduğuna ilişkin makalenin yayımlanmasının ardından, bunu atatürk imajını bozma girişimi olarak gören aşırı milliyetçi gruplar tarafından gösteriler yapılmış ve fırat dink’e bazıları resmi makamların bilgisi dahilinde olan tehdit mektupları gelmiştir. ayrıca 27 şubat 2004’te sonuncusu “türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, ermeni'nin ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur” ifadesini içeren makalenin de aralarında bulunduğu yazı dizisinin yayımının ardından, aşırı milliyetçi bir grubun militanları fırat dink’e karşı hoşnutsuzluklarını gösteren bir gösteri yapmışlar ve aynı gün türklüğü aşağıladığına dair suç duyurusunda bulunmuşlardır. ayrıca bu gruplara mensup kişiler, anılan ifadelerden dolayı ilk derece yargıcı tarafından fırat dink’e karşı yürütülen ceza davasına da müdahil olarak kabul edilmişlerdir. bu şekildeki müdahillik talebinin kabulü de, yargıcın, bu kişilerin türk kökenli olmalarından dolayı aşağılanmış oldukları iddiasını ciddiye aldığını göstermektedir. son olarak yargıtay, ermeni kökenli bir gazeteci olan başvuran hakkında, aşırı milliyetçi türk çevreler nezdinde hassas bir konu olan “türklüğü aşağılamadan” dolayı verilen mahkumiyet kararını onamıştır.
67. aşırı milliyetçi grupların fırat dink’e karşı düşmanlığının, ilgilinin öldürülmesine neden olup olamayacağı konusunda güvenlik güçlerinin sahip oldukları bilgileri değerlendirebilmeleri açısından ; mahkeme, bir yandan trabzon ve istanbul emniyetinin, diğer yandan da trabzon jandarmasının bu cinayet olasılığından ve hatta azmettirdiğinden şüphelenilen kişilerin kimliğinden haberdar olduğunu belirtir.
68. gerçekten de, emniyet birimleriyle ilgili olarak, istanbul savcılığı ve içişleri bakanlığı müfettişleri tarafından yürütülen soruşturmalar, cinayeti azmettirmekle ve yardım etmekle suçlanan iki kişinin (y.h. ve e.t.) trabzon emniyet birimlerince tanınan ve onların gözetimi altında bulunan kişiler olduğunu ortaya çıkarmıştır. ayrıca, trabzon emniyetinin muhbirlerinden biri olan e.t., polislere y.h.’nin fırat dink cinayetinin hazırlığında olduğunu ihbar etmiştir. trabzon emniyeti, istanbul emniyetini, y.h.’nin fırat dink’i öldürme planları hazırladığı ve bu kişinin adli geçmişinin ve kişiliğinin de bu fiili işlemeye müsait olduğu konusunda, 17 şubat 2006 tarihli yazı ile resmi olarak bilgilendirmiştir. ayrıca, istanbul emniyeti, ermeni kökenli yurttaşlar aleyhine terör eylemleri olasılığına karşı daha önce uyarılmıştır.
69. jandarmaya ilişkin olarak, önce istanbul savcılığının, ardından da içişleri bakanlığı müfettişlerinin soruşturmaları, c.i. isimli muhbirin, trabzon jandarma istihbarat biriminde görevli v.s. ve o.ş. isimli iki astsubayı bu suçtan haberdar ettiğini göstermiştir. bu kişiler, trabzon jandarma komutanı dahil, kendi hiyerarşik amirlerini bu suçtan detaylı olarak haberdar ettiklerini ileri sürmüşlerdir. müfettişlerin sundukları soruşturma raporu, sonradan fırat dink cinayetini azmettirmekle suçlanan kişilerin, niyetleri konusunda çok ketum görünmediklerini ortaya koymaktadır : kendi planlarından, öldürülecek kişi olarak fırat dink’in fotografını göstermek suretiyle, aleni biçimde çevrelerine bahsetmişler ; açık havada silah talimi yapmışlar ve internet kafede cinayeti planlamışlardır.
70. bu nedenlerden dolayı, mahkeme, resmi makamların fırat dink’in ölümcül bir saldırıya maruz kalma ihtimalinin yüksek olduğunu bildiklerini ya da bilebilecek durumda olduklarını düşünmektedir. ayrıca, somut koşullara bakıldığında, bu tehlike açık ve yakın bir tehlikedir.
71. mahkeme bu noktada, resmi makamların, fırat dink’e karşı öngörülen tehlikenin vücuda gelmesini engellemek adına kendilerinden beklenecek her türlü önlemi alıp almadığını inceleyecektir.
72. mahkeme, güvenlik güçleri nezdinde, üç ulusal makamın, başvuranın yaşamının korunması ile ilgili olduğunu gözlemlemiştir: cinayetin planlandığı ve hazırlandığı yerin sorumlusu olarak trabzon emniyeti ve trabzon jandarması ile cinayetin işlendiği ve mağdurun ikamet ettiği yerin sorumlusu olarak da istanbul emniyeti. bu makamlardan hiçbiri, ayrı ayrı ya da birbiriyle koordoneli biçimde, planlanmasından ve yakında işleneceğinden haberdar olmalarına rağmen fırat dink cinayetinin engellenmesi amacıyla harekete geçmemiştir.
73. hükümet, fırat dink’in hiçbir şekilde yakın polis koruması talep etmediğinin altını çizmiştir. başvuranlar ise, hükümetin bu savunmasına, yürürlükteki mevzuata ve uygulamaya göre, yazar orhan pamuk’un durumunda olduğu gibi polisin bu önlemleri yakın tehdit altındaki kişilerin yaşamını korumak amacıyla re’sen aldığını belirterek cevap vermişlerdir.
74. mahkemeye göre, bu açıdan, fırat dink’in, bir kısmı yargıtay tarafından türklüğe hakaret olarak nitelenen gazete yazılarından dolayı, bazı çevrelerin kendisine karşı düşmanlığını hissetmiş olsa bile, trabzon’daki aşırı milliyetçi bir grubun kendisi hakkında cinayet planları yaptığından haberdar olma imkanı yoktur. bu nedenle, fırat dink’in yaşamını koruma görevi, kendisinin talebini beklemeden sözkonusu cinayetin planlanmasından haberdar olan ulusal makamlara düşmekteydi.
75. mahkeme davanın somut koşullarında, resmi makamların, fırat dink’in yaşamı hakkında açık ve yakın tehlikenin vücuda gelmesini engellemek için başvurması gereken önlemleri almadıkları sonucuna varmıştır.
dolayısıyla, maddi yönden sözleşmenin 2. maddesi ihlal edilmiştir.
b) güvenlik güçlerinin fırat dink’in yaşamının korunmasındaki ihmalleri hakkında yürütülen soruşturmanın yetersizliği iddiası hakkında
i. genel ilkeler
76. sözleşmenin 2. maddesinin güvence altına aldığı yaşam hakkını koruma yükümlülüğü, sözleşmenin 1. maddesinin devlete yüklediği « kendi kaza yetkisi içerisinde bulunan herkese sözleşmede güvencelenen hak ve özgürlükleri tanıma » yükümlülüğüyle birleşerek ; bir birey, güç kullanımı sonucu hayatını kaybettiği zaman, eylem ister güvenlik güçleri tarafından, isterse üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilsin, etkili bir resmi soruşturma yapılmasını gerektirir. (branko tomašić ve diğerleri – hırvatistan, no 46598/06, § 62, mutatis mutandis, mccann ve diğerleri – birleşik krallık, 27 eylül 1995, § 161, série a no 324, et kaya - türkiye, 19 şubat 1998, § 105, recueil 1998-i). 2. madde açısından usuli yükümlülük, aynı zamanda, ulusal düzeyde, yerel makamların kendi kaza yetkileri içerisinde bulunan kişinin yaşamının korunması konusunda ihtiyatsızlık, eksiklik ya da ihmal gösterdikleri iddiaları hakkında da etkili soruşturmanın mevcudiyetini gerektirir. (bkz. aynı doğrultuda, maiorano ve diğerleri - italya, no 28634/06, §§ 127-132, 15 aralık 2009, finucane – birleşik krallık, no 29178/95, §§ 67-87, cedh 2003-viii, et branko tomašić, a.g.k., § 64). böylesine bir soruşturmanın temel hedefi, yaşam hakkını koruyan iç hukukun etkili bir biçimde hayata geçirilmesini sağlamaktır. bu hedeflerin gerçekleşmesine izin verecek soruşturmanın şekli ise koşullara göre değişebilir (bkz. diğerleri arasında, paul ve audrey edwards – birleşik krallık, no 46477/99, § 69, cedh 2002-ii, et calvelli ve ciglio - italya [gc], no 32967/96, § 51, cedh 2002-i).
77. bir cinayetin önlenmesindeki eksiklik nedeniyle, kamu görevlilerinin sorumlulukları konusunda yürütülen bir soruşturmanın etkili kabul edilebilmesi için, genel olarak, soruşturmadan sorumlu olan kimselerin ve incelemeleri gerçekleştiren kişilerin, olaylara karışan kişilerden bağımsız olmaları gerekir. (güleç -türkiye, 27 temmuz 1998, §§ 81-82, recueil 1998-iv, et oğur -türkiye [büyük daire], no 21954/93, §§ 91-92, cedh 1999-iii). bu yükümlülük, sadece hiçbir kurumsal ya da hiyerarşik bağın yokluğunu değil ; aynı zamanda somut pratik bir bağımsızlığı gerektirir. (bkz. örneğin, ergi -türkiye, 28 temmuz 1998, §§ 83-84, recueil 1998-iv ve yakın dönemde verilen kuzey irlanda kararları, örneğin hugh jordan –birleşik krallık, no 24746/94, § 120, cedh 2001–iii, et kelly ve diğerleri – birleşik krallık, no 30054/96, § 114, 4 mayıs 2001).
78. yürütülen soruşturma, sorumluluların kimliklerinin belirlenmesine izin verecek ve yaptırım uygulanmasını sağlayacak şekilde etkili olmalıdır. (oğur, a.g.k., § 88). burada, bir sonuç yükümlülüğü değil, araçsal bir yükümlülük sözkonusudur : ulusal makamlar, olaylar dizisi ile ilgili kanıtların toplanabilmesi için kendilerinden makul olarak beklenebilecek her türlü önlemi almalıdırlar. (bkz. örneğin salman - türkiye [büyük daire], no 21986/93, § 106, cedh 2000-vii, tanrıkulu - türkiye [büyük daire], no 23763/94, § 109, cedh 1999-iv, ve gül - türkiye, no 22676/93, § 89, 14 aralık 2000). soruşturmada, kurbanın ölüm nedenini ya da sorumlu kişi veya kişilerin kimliklerini belirleme imkanını zedeleyen her türlü kusur, soruşturmanın etkisiz olması sonucunu doğurur. (adalı - türkiye, no 38187/97, § 223, 31 mart 2005, et hugh jordan, a.g.k., § 127).
79. bu bağlamda, makul bir çabukluk ve özen yükümlülüğü de zımni olarak bulunmaktadır. bir cinayet bağlamında soruşturma yürütüldüğü zaman, yasadışı faaliyetlerle ilişkili ya da bunlara karşı hoşgörülü bir görünümden kaçınmak için, ulusal makamların vereceği hızlı bir yanıt, genel olarak, yasallık ilkesine yönelik kamunun güvenini korumak adına temel nitelikte kabul edilir. (batı ve diğerleri - türkiye, nos 33097/96 ve 57834/00, § 136, cedh 2004-iv, indelicado - italya, no 31143/96, § 37, 18 ekim 2001, ve özgür kılıç - türkiye (déc.), no 42591/98, 24 eylül 2002). özel bir durumda, bir soruşturmanın ilerlemesini güçleştiren engel ve zorluklar ortaya çıktığında, ulusal makamların yürüteceği hızlı bir soruşturma, kamunun güvenini korumak ve hukuk devletine bağlılığını sağlamak yanında yasadışı faaliyetlere karışıldığı ya da hoşgörü gösterildiği şeklindeki görüntünün önüne geçmek için merkezi öneme sahiptir. (öneryıldız - türkiye [büyük daire], no 48939/99, § 96, cedh 2004-xii).
80. aynı nedenlerle, soruşturma ve sonuçları üzerinde yeterli bir kamu denetimi, teoride olduğu kadar pratikte de sorumluların hesap vermek zorunda olduğunu güvencelemesi anlamında gereklidir. gerekli olan kamu denetiminin düzeyi bir davadan diğerine değişebilir. bununla birlikte, her durumda, kurbanın yakınları, onun meşru menfaatlerinin korunmasının gerektirdiği ölçüde yargılama sürecine dahil edilmelidir. (bkz. örneğin, mckerr –birleşik krallık, no 28883/95, § 148, cedh 2001-iii).
81. mahkeme, devlet makamlarının, şiddet olaylarını soruştururken, eylemin altında ırkçı bir gerekçenin(saik) olup olmadığını bulmak ve nefret duyguların ya da etnik kökene dayalı önyargıların olayda rol oynayıp oynamadığını tespit etmek için makul tüm önlemleri alma yükümlülüklerinin olduğunu hatırlatır. kuşkusuz, pratikte çoğunlukla ırkçı bir gerekçenin varlığını kanıtlamak zordur. savunma konumunda olan devletin muhtemel ırkçı ilişkileri soruşturma yükümlülüğü, bir sonuç yükümlülüğü değil, araçsal bir yükümlülüktür; ulusal makamlar, somut olayın şartları altında makul önlemleri almak durumundadırlar. (natchova ve diğerleri - bulgaristan [büyük daire], nos 43577/98 ve 43579/98, § 160, cedh 2005-vii).
ii. ilkelerin olaya uygulanması
82. mahkeme, somut olayda, fırat dink cinayetinin ardından istanbul savcılığının, istanbul ve trabzon güvenlik güçlerinin bu suçun muhtemelliği konusunda edindikleri bilgileri yönetme biçimine ilişkin olarak ayrıntılı ve titiz bir soruşturma yürüttüğünü tespit etmiştir. istanbul savcısı, güvenlik güçleri nezdindeki olası ihmaller serisini günyüzüne çıkarmış ve bu açıdan elde ettiği bilgileri, başvuranın yaşamının korunması yükümlülüğünün yerine getirilmesinde ihmali bulunan memurların kimliğini de belirtmek suretiyle, istanbul ve trabzon’daki soruşturma birimlerine iletmiştir.
83. istanbul savcılığının ihbarı üzerine ve içişleri bakanlığının emriyle trabzon’da başlatılan ceza soruşturmalarının sonunda, vali, iki astsubay dışında ilgili jandarma mensuplarının ceza mahkemesi önüne çıkarılmasına izin vermemiştir. bu red kararı üzerine başvurucuların vermiş oldukları dilekçe dosya üzerinden inceleme sonucunda idari yargı tarafından reddedilmiştir. bu şekilde ceza soruşturması dosyası, iki astsubayın bilgileri iletmesinin ardından, uygun önlemleri almaya yetkili olan trabzon jandarma subaylarının niçin pasif kaldığı konusunda hiçbir sonuca ulaşmamıştır.
84. ayrıca, trabzon jandarma komutanlığına mensup bu iki astsubayın ifadelerinden, amirlerinin emriyle, olayı soruşturan müfettişlere yalan beyanda bulunmak durumunda kaldıkları sonucu da çıkmaktadır. mahkeme, burada, kanıtların toplanması konusunda önlem alma yükümlülüğünün açık ihlali ve ilgili kişilerin sorumluluğuna gidilmesine engel olacak biçimde soruşturmaya zarar vermeye yönelik bir eylem bulunduğu görüşündedir.
85. mahkeme, trabzon polisinin suçun önlenmesi kapsamındaki usulsüzlük ve ihmalleriyle ilgili olarak, trabzon savcılığının verdiği takipsizlik kararının, dosyadaki diğer olaylarla çatışan argümanlar içerdiğini tespit
