1
avrupa birliği pasaportu bulunan futbolcuların, türkiye'de yabancı futbolcu statüsünde sayılmasının hukuka aykırılığı konusunda önümüzdeki günlerde kulübümüzün harekete geçeceğini düşündüğüm sorundur. bu konu hakkında 04 ocak 2009 tarihli zaman gazetesi'nde yayımlanan, o tarih itibariyle akademik ünvanı yrd. doç. dr. olan hacı can'ın yazısını galatasaray sözlük'te bilgilendirme amacıyla paylaşıyorum;
federasyon, kulüpleri mağdur mu ediyor?
türk takımlarındaki yabancı futbolcu sayısı türkiye futbol federasyonu tarafından 2008-2009 sezonu için 6+2 olmak üzere toplam 8 olarak belirlenmiştir. bu bakımından uefa ve fifa kurallarına bir aykırılığın olduğu söylenemez.
ancak federasyon'un bu konuda tamamen serbest olduğu sonucuna da varılması mümkün değildir. zira (yabancı) profesyonel futbolcuların başka uluslararası düzenlemelerin korumasından yararlanması durumları söz konusu olabilmektedir. nitekim, bu tür uluslararası düzenlemelerden birini, (gbkz: 1963 tarihli avrupa (ekonomik) topluluğu ile türkiye) arasında bir ortaklık yaratan ankara anlaşması ve bu kapsamda çıkarılan kurallar oluşturmaktadır. söz konusu ortaklık kuralları, diğer hükümlerin yanı sıra işçilerin (ki bu anlamda futbolcuların) (1) serbest dolaşımının gerçekleştirilmesine ilişkin hükümler de içermektedir. öteden beri ankara anlaşması'nı ve onun temelinde yapılan düzenlemeleri avrupa topluluğu hukuku açısından yorumlayan avrupa toplulukları adalet divanı, 25 temmuz 2008 tarihinde türk futbolcu "nihat kahveci" hakkında vermiş olduğu bir önkararda (2), katma protokol'ün 37. maddesi ve 1/80 sayılı ortaklık konseyi kararının 10. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen, üye devletlerin düzenli işgücü pazarına dahil olan türk işçilerine ücret ve diğer çalışma koşulları bakımından ayrımcılık yapılamayacağına ilişkin kuralı şöyle yorumlamıştır: "söz konusu ayrımcılık yasağı, bir üye devlet spor federasyonu tarafından konulan, avrupa ekonomik alanına dahil olmayan üçüncü ülkelerden gelen oyuncuları kulüplerin ulusal müsabakalarda sadece sayıca sınırlı olarak kullanabilmesine müsaade eden bir kuralın, o üye devlette yerleşik olan bir futbol kulübünde usulüne uygun (yasal) şekilde çalışan profesyonel bir türk futbolcusuna uygulanmasına engel teşkil eder."
nihat kahveci kararı dönüm noktası oldu
bu karar, türkiye'de büyük yankı uyandırmıştır. avrupa birliği üye devletlerinde futbol yaşamlarını sürdüren türk futbolcularına avrupa birliği futbolcusu statüsünün verilmesinden büyük memnuniyet duyulmuştur. buna karşılık, türk kulüplerinde oynayan meira, güiza, lugano ve de sanctis gibi avrupa birliği vatandaşı olan futbolcular için de aynı güvencenin sağlanmasının zorunlu olup olmadığı konusunda ise bugüne değin önemli bir hukukî değerlendirme yapılmamıştır. ne var ki, "nihat kahveci" kararının hukukî dayanaklarından birini oluşturan 1/80 sayılı kararın 10. maddesi, aynı kararın 11. maddesinde yapılan gönderme nedeniyle türkiye için de aynı yükümlülüğü içermektedir. (3)
adalet divanı kararının dayandığı gerekçelerden hareket edildiğinde (4), türkiye'nin düzenli işgücü pazarına yasal şekilde dahil olan avrupa birliği vatandaşı futbolcuların ücret ve diğer çalışma koşulları bakımından uyrukluk mülahazalarıyla ayrımcılığa maruz bırakılmasının bir anlaşma ihlalini oluşturacağı ve bu yüzden türkiye'nin sorumluluğuna yol açacağı tezinin savunulması mümkündür. bu bağlamda, 1/80 sayılı kararın anayasa'mızın 90. maddesi anlamında türk hukukuna henüz aktarılmamış olması nedeniyle burada güvence altına alınan serbest dolaşım haklarının türk hukukunda doğrudan bir geçerliliğinin bulunmadığı sonucuna varılabilir. bununla birlikte, anayasa'mızın 16. maddesi gereğince söz konusu serbest dolaşım haklarının türk hukukunda "ölçü norm" işlevini gördüğü ileri sürülebilir. öyle ki anayasa'nın bu maddesi, "temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlandırılabilir" hükmünü içermektedir. ancak burada getirilen güvencenin temel hak ve özgürlükler ile sınırlı tutulduğu görülmektedir. dolayısıyla 1/80 sayılı kararda güvence altına alınan eşit muamele ve diğer çalışma haklarının, türk hukukunda "ölçü norm" etkisine sahip olabilmesi için mahiyetleri gereğince "temel hak veya özgürlük" olarak görülebilmesi gerekir. görüşümüz, söz konusu hakların anayasa'mız anlamında temel özgürlük olarak sınıflandırılması gerektiği yönündedir. çünkü anayasa'mızın 48. maddesi, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğunu açıkça hükme bağlamıştır. (5)
yabancı oyuncu statüsü gözden geçirilmeli
çalışma ve sözleşme özgürlüğü, yabancı profesyonel futbolcuların türkiye'de çalışabilmesi ve bu amaçla futbol kulüpleri ile mukavele (kontrat) yapabilmesini de kapsar. o halde, anayasa'mızın 16. ve 48. maddeleri gereğince, ulusal düzenlemelerin bir uluslararası hukuk kuralı olan 1/80 sayılı kararın hükümlerine uygun olması gereklidir. 1/80 sayılı kararın türk hukukundaki "ölçü norm" işlevi, ayrıca yabancıların çalışma izinleri hakkında kanun ve onun uygulama yönetmeliği çerçevesinde de söz konusu olabilir. bu düzenlemelerde bunun hukukî temelinin yaratılmış olduğu söylenebilir. (6) burada, "ölçü norm" işlevi temelinde ortaya çıkan normatif etkinin, bireylere doğrudan bir hak yaratmadığı, fakat kısıtlayıcı eylem ve işlemlerin uygulanmasını engellemek suretiyle dolaylı bir koruma sağladığı hususu vurgulanmalıdır.
bu bağlamda, türkiye futbol federasyonu'nun özel hukuk hükümlerine tabi bir özerk kuruluş olduğu ve bu yüzden 1/80 sayılı kararın 10. maddesinde düzenlenen ücret ve çalışma koşullarında ayrımcılık yasağının muhatabı olmadığı itirazı yapılabilir. fakat türkiye futbol federasyonu'nun özerk (merkezî idareden bağımsız) bir kurum olması ve kuruluş kanunu gereğince tüm kulüp ve futbolcular üzerinde tasarrufta bulunma yetkisine sahip olması, onun aynı zamanda kamu kuruluşu statüsüne de sahip olduğunu gösterir. bu nedenle kendisi de, 1/80 sayılı kararda öngörülen ayrımcılık yasağının doğrudan muhatabı olmak zorundadır.
keza ayrımcılık yasağının, hükmün lafzı gereğince ilgili devlete karşı yöneldiği sonucu çıksa da, tarafların iç hukukunda geçerli olduğu çerçevede egemen konumda bulunan kişi ve kurumlar karşısında da etki (üçüncü kişilere etki) gösterdiği genel olarak kabul edilmektedir. (7) aksi halde, egemen durumda bulunan kişi ve kurumlardan gelen saldırılara cevaz verilmiş olacağından, iç hukukta normatif geçerliliği bulunan bir yasağın sağladığı güvencenin içinin boşalmasına zemin hazırlanmış olur ki, bu durumun normun içerdiği yasağın amacıyla bağdaşması mümkün değildir.
sonuç olarak, 1/80 sayılı kararın 10. maddesi hükmü, iç hukukumuzda "ölçü norm" olarak geçerli olup, bu çerçevede türkiye futbol federasyonu tarafından alınan, türk takımlarında yabancı oyuncu sayısının sınırlandırılmasına ilişkin 6+2 kuralının hak sahibi ab vatandaşı futbolculara uygulanmasına engel teşkil eden normatif bir etki göstermektedir. (8) bunun sonucu olarak, meira, güiza, lugano ve de sanctis gibi avrupa birliği vatandaşı olan futbolcuların, haklarının korunması çerçevesinde, "yabancı oyuncu statüsü"ne tabi tutulmaları mümkün değildir. bu nedenle türkiye futbol federasyonu tahkim kurulu'nun, 2004 tarihli bir kararıyla, beşiktaşlı italyan oyuncu giunti'nin avrupa birliği üye devleti futbolcusu olması nedeniyle yabancı statüsünde oynamayı kabul etmeyip, federasyon'a yaptığı başvuruyu reddetmesi hukuka aykırıdır.
türkiye futbol federasyonu, bu maddenin kapsamına giren ab vatandaşı futbolcuların ve hatta onların işvereni konumunda bulunan türk kulüplerinin hak mahrumiyeti yüzünden oluşabilecek zararlarından bizzat sorumludur. uluslararası hukuk bakımından ise türkiye'nin sorumluluğunun söz konusu olacağı açıktır.
dokuz eylül üniversitesi öğretim üyesi
dipnotlar:
(1) profesyonel futbolcular, başkalarının (kulüplerin) emir ve talimatları altında hizmetlerini sunmaları hasebiyle işçi statüsündedirler. zaten iş kanunumuzun 4. maddesi de, bu kanun hükümlerinin profesyonel sporculara uygulanmayacağını belirtmek suretiyle, onların aslında işçi olduklarını teyit etmektedir. aksi halde, böyle bir istisna düzenlemesine gerek kalmazdı.
(2) bu kararın tam metni için bkz. avrupa toplulukları adalet divanı resmi internet sayfasına (http://curia.europa.eu/).
(3) katma protokol'ün 37. maddesinden ise, türkiye için herhangi bir yükümlülük çıkmamaktadır. fakat bu maddede öngörülen ayrımcılık yasağının maddi içeriği ile, 1/80 sayılı karar'ın 10. maddesinin 1. fıkrasının maddi içeriği hemen hemen aynıdır.
(4) avrupa toplulukları adalet divanının kararlarının türkiye için kuşkusuz herhangi bir hukuki bağlayıcılığı yoktur. bununla birlikte, türkiye - avrupa topluluğu ortaklığı kurallarının yorumlanması
açısından önemli bir yardımcı kaynak işlevi göreceği belirtilmelidir.
(5) ancak konu, tartışmaya açıktır.
(6) keza burada da tartışmalı bir durum söz konusudur.
(7) avrupa birliği yargısı ve öğretisinde baskın görüş bu yöndedir.
(8) ancak burada bir parantez açılmalıdır. türkiye, sadece anlaşma tarafı olan avrupa birliği üye devletlerinin uyrukluları için yükümlülük altındadır.
kaynak: http://www.zaman.com.tr/...u-ediyor_791481.html
federasyon, kulüpleri mağdur mu ediyor?
türk takımlarındaki yabancı futbolcu sayısı türkiye futbol federasyonu tarafından 2008-2009 sezonu için 6+2 olmak üzere toplam 8 olarak belirlenmiştir. bu bakımından uefa ve fifa kurallarına bir aykırılığın olduğu söylenemez.
ancak federasyon'un bu konuda tamamen serbest olduğu sonucuna da varılması mümkün değildir. zira (yabancı) profesyonel futbolcuların başka uluslararası düzenlemelerin korumasından yararlanması durumları söz konusu olabilmektedir. nitekim, bu tür uluslararası düzenlemelerden birini, (gbkz: 1963 tarihli avrupa (ekonomik) topluluğu ile türkiye) arasında bir ortaklık yaratan ankara anlaşması ve bu kapsamda çıkarılan kurallar oluşturmaktadır. söz konusu ortaklık kuralları, diğer hükümlerin yanı sıra işçilerin (ki bu anlamda futbolcuların) (1) serbest dolaşımının gerçekleştirilmesine ilişkin hükümler de içermektedir. öteden beri ankara anlaşması'nı ve onun temelinde yapılan düzenlemeleri avrupa topluluğu hukuku açısından yorumlayan avrupa toplulukları adalet divanı, 25 temmuz 2008 tarihinde türk futbolcu "nihat kahveci" hakkında vermiş olduğu bir önkararda (2), katma protokol'ün 37. maddesi ve 1/80 sayılı ortaklık konseyi kararının 10. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen, üye devletlerin düzenli işgücü pazarına dahil olan türk işçilerine ücret ve diğer çalışma koşulları bakımından ayrımcılık yapılamayacağına ilişkin kuralı şöyle yorumlamıştır: "söz konusu ayrımcılık yasağı, bir üye devlet spor federasyonu tarafından konulan, avrupa ekonomik alanına dahil olmayan üçüncü ülkelerden gelen oyuncuları kulüplerin ulusal müsabakalarda sadece sayıca sınırlı olarak kullanabilmesine müsaade eden bir kuralın, o üye devlette yerleşik olan bir futbol kulübünde usulüne uygun (yasal) şekilde çalışan profesyonel bir türk futbolcusuna uygulanmasına engel teşkil eder."
nihat kahveci kararı dönüm noktası oldu
bu karar, türkiye'de büyük yankı uyandırmıştır. avrupa birliği üye devletlerinde futbol yaşamlarını sürdüren türk futbolcularına avrupa birliği futbolcusu statüsünün verilmesinden büyük memnuniyet duyulmuştur. buna karşılık, türk kulüplerinde oynayan meira, güiza, lugano ve de sanctis gibi avrupa birliği vatandaşı olan futbolcular için de aynı güvencenin sağlanmasının zorunlu olup olmadığı konusunda ise bugüne değin önemli bir hukukî değerlendirme yapılmamıştır. ne var ki, "nihat kahveci" kararının hukukî dayanaklarından birini oluşturan 1/80 sayılı kararın 10. maddesi, aynı kararın 11. maddesinde yapılan gönderme nedeniyle türkiye için de aynı yükümlülüğü içermektedir. (3)
adalet divanı kararının dayandığı gerekçelerden hareket edildiğinde (4), türkiye'nin düzenli işgücü pazarına yasal şekilde dahil olan avrupa birliği vatandaşı futbolcuların ücret ve diğer çalışma koşulları bakımından uyrukluk mülahazalarıyla ayrımcılığa maruz bırakılmasının bir anlaşma ihlalini oluşturacağı ve bu yüzden türkiye'nin sorumluluğuna yol açacağı tezinin savunulması mümkündür. bu bağlamda, 1/80 sayılı kararın anayasa'mızın 90. maddesi anlamında türk hukukuna henüz aktarılmamış olması nedeniyle burada güvence altına alınan serbest dolaşım haklarının türk hukukunda doğrudan bir geçerliliğinin bulunmadığı sonucuna varılabilir. bununla birlikte, anayasa'mızın 16. maddesi gereğince söz konusu serbest dolaşım haklarının türk hukukunda "ölçü norm" işlevini gördüğü ileri sürülebilir. öyle ki anayasa'nın bu maddesi, "temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlandırılabilir" hükmünü içermektedir. ancak burada getirilen güvencenin temel hak ve özgürlükler ile sınırlı tutulduğu görülmektedir. dolayısıyla 1/80 sayılı kararda güvence altına alınan eşit muamele ve diğer çalışma haklarının, türk hukukunda "ölçü norm" etkisine sahip olabilmesi için mahiyetleri gereğince "temel hak veya özgürlük" olarak görülebilmesi gerekir. görüşümüz, söz konusu hakların anayasa'mız anlamında temel özgürlük olarak sınıflandırılması gerektiği yönündedir. çünkü anayasa'mızın 48. maddesi, herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğunu açıkça hükme bağlamıştır. (5)
yabancı oyuncu statüsü gözden geçirilmeli
çalışma ve sözleşme özgürlüğü, yabancı profesyonel futbolcuların türkiye'de çalışabilmesi ve bu amaçla futbol kulüpleri ile mukavele (kontrat) yapabilmesini de kapsar. o halde, anayasa'mızın 16. ve 48. maddeleri gereğince, ulusal düzenlemelerin bir uluslararası hukuk kuralı olan 1/80 sayılı kararın hükümlerine uygun olması gereklidir. 1/80 sayılı kararın türk hukukundaki "ölçü norm" işlevi, ayrıca yabancıların çalışma izinleri hakkında kanun ve onun uygulama yönetmeliği çerçevesinde de söz konusu olabilir. bu düzenlemelerde bunun hukukî temelinin yaratılmış olduğu söylenebilir. (6) burada, "ölçü norm" işlevi temelinde ortaya çıkan normatif etkinin, bireylere doğrudan bir hak yaratmadığı, fakat kısıtlayıcı eylem ve işlemlerin uygulanmasını engellemek suretiyle dolaylı bir koruma sağladığı hususu vurgulanmalıdır.
bu bağlamda, türkiye futbol federasyonu'nun özel hukuk hükümlerine tabi bir özerk kuruluş olduğu ve bu yüzden 1/80 sayılı kararın 10. maddesinde düzenlenen ücret ve çalışma koşullarında ayrımcılık yasağının muhatabı olmadığı itirazı yapılabilir. fakat türkiye futbol federasyonu'nun özerk (merkezî idareden bağımsız) bir kurum olması ve kuruluş kanunu gereğince tüm kulüp ve futbolcular üzerinde tasarrufta bulunma yetkisine sahip olması, onun aynı zamanda kamu kuruluşu statüsüne de sahip olduğunu gösterir. bu nedenle kendisi de, 1/80 sayılı kararda öngörülen ayrımcılık yasağının doğrudan muhatabı olmak zorundadır.
keza ayrımcılık yasağının, hükmün lafzı gereğince ilgili devlete karşı yöneldiği sonucu çıksa da, tarafların iç hukukunda geçerli olduğu çerçevede egemen konumda bulunan kişi ve kurumlar karşısında da etki (üçüncü kişilere etki) gösterdiği genel olarak kabul edilmektedir. (7) aksi halde, egemen durumda bulunan kişi ve kurumlardan gelen saldırılara cevaz verilmiş olacağından, iç hukukta normatif geçerliliği bulunan bir yasağın sağladığı güvencenin içinin boşalmasına zemin hazırlanmış olur ki, bu durumun normun içerdiği yasağın amacıyla bağdaşması mümkün değildir.
sonuç olarak, 1/80 sayılı kararın 10. maddesi hükmü, iç hukukumuzda "ölçü norm" olarak geçerli olup, bu çerçevede türkiye futbol federasyonu tarafından alınan, türk takımlarında yabancı oyuncu sayısının sınırlandırılmasına ilişkin 6+2 kuralının hak sahibi ab vatandaşı futbolculara uygulanmasına engel teşkil eden normatif bir etki göstermektedir. (8) bunun sonucu olarak, meira, güiza, lugano ve de sanctis gibi avrupa birliği vatandaşı olan futbolcuların, haklarının korunması çerçevesinde, "yabancı oyuncu statüsü"ne tabi tutulmaları mümkün değildir. bu nedenle türkiye futbol federasyonu tahkim kurulu'nun, 2004 tarihli bir kararıyla, beşiktaşlı italyan oyuncu giunti'nin avrupa birliği üye devleti futbolcusu olması nedeniyle yabancı statüsünde oynamayı kabul etmeyip, federasyon'a yaptığı başvuruyu reddetmesi hukuka aykırıdır.
türkiye futbol federasyonu, bu maddenin kapsamına giren ab vatandaşı futbolcuların ve hatta onların işvereni konumunda bulunan türk kulüplerinin hak mahrumiyeti yüzünden oluşabilecek zararlarından bizzat sorumludur. uluslararası hukuk bakımından ise türkiye'nin sorumluluğunun söz konusu olacağı açıktır.
dokuz eylül üniversitesi öğretim üyesi
dipnotlar:
(1) profesyonel futbolcular, başkalarının (kulüplerin) emir ve talimatları altında hizmetlerini sunmaları hasebiyle işçi statüsündedirler. zaten iş kanunumuzun 4. maddesi de, bu kanun hükümlerinin profesyonel sporculara uygulanmayacağını belirtmek suretiyle, onların aslında işçi olduklarını teyit etmektedir. aksi halde, böyle bir istisna düzenlemesine gerek kalmazdı.
(2) bu kararın tam metni için bkz. avrupa toplulukları adalet divanı resmi internet sayfasına (http://curia.europa.eu/).
(3) katma protokol'ün 37. maddesinden ise, türkiye için herhangi bir yükümlülük çıkmamaktadır. fakat bu maddede öngörülen ayrımcılık yasağının maddi içeriği ile, 1/80 sayılı karar'ın 10. maddesinin 1. fıkrasının maddi içeriği hemen hemen aynıdır.
(4) avrupa toplulukları adalet divanının kararlarının türkiye için kuşkusuz herhangi bir hukuki bağlayıcılığı yoktur. bununla birlikte, türkiye - avrupa topluluğu ortaklığı kurallarının yorumlanması
açısından önemli bir yardımcı kaynak işlevi göreceği belirtilmelidir.
(5) ancak konu, tartışmaya açıktır.
(6) keza burada da tartışmalı bir durum söz konusudur.
(7) avrupa birliği yargısı ve öğretisinde baskın görüş bu yöndedir.
(8) ancak burada bir parantez açılmalıdır. türkiye, sadece anlaşma tarafı olan avrupa birliği üye devletlerinin uyrukluları için yükümlülük altındadır.
kaynak: http://www.zaman.com.tr/...u-ediyor_791481.html
